裁判字號：最高法院99年台上字第4684號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四六八四號上訴人甲○○選任辯護人 張振興 律師上列上訴人因貪污案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十九年四月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一三五號，起訴案號：台灣 基隆 地方法院檢察署九十六年度偵字第四九五八號、第五０七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪刑（處有期徒刑一年，褫奪公權一年），固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則，所謂不利益，應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須整體綜合觀察對應比較。凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。而緩刑宣告本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果。在法律上或社會上之價值判斷，顯有利於被告。若無同條但書所定例外情形，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，即屬不利益變更。又第二審判決以第一審判決適用法則不當而撤銷，固不受不利益變更禁止之限制。然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，並與犯罪情節有關。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，即在實現此一原則，且此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止情形，亦有適用。則由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，倘第二審判決所適用之法條與第一審相同，而所認定之被告犯罪情節較第一審為輕，並以第一審判決認定事實有誤而撤銷，如第二審判決仍維持第一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，即有違罪刑相當及不利益變更禁止原則。本件第一審判決認上訴人與 蘇智勇 自民國九十五年七月起共同邀 吳宗恩 、 李志偉 、 張世明 至有女陪侍之酒宴各約十次，合計花費約新台幣（下同）一百萬元，由上訴人、蘇智勇平均分攤，作為吳宗恩等三人違背職務洩露軍事機密或國防以外秘密之對價，認上訴人所為應成立貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪，量處有期徒刑一年，褫奪公權一年，緩刑四年。上訴人不服提起上訴，檢察官並未上訴。原判決認上訴人與蘇智勇共同邀宴至有女陪侍之酒宴，其中 吳承恩 七次、李志偉約六次、張世明約八次，並由蘇智勇與上訴人平均分攤費用一百萬元，作為吳宗恩等三人違背職務洩露軍事機密或國防以外秘密之對價，仍論以上訴人貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之罪，並量處有期徒刑一年，褫奪公權四年。原判決固於理由說明第一審判決就檢察官起訴書犯罪事實欄一、㈡㈢㈣及超過原審認定上訴人參與宴請吳宗恩等人次數之部分（即原判決理由貳、二不另為無罪諭知之部分），論以貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之罪有誤而撤銷改判，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，原審未宣告緩刑，亦無違背不利益變更禁止原則（見原判決理由貳、一、㈡、6.）。惟第一審判決認定上訴人與蘇智勇共同邀吳宗恩等三人至有女陪侍之酒宴各約十次，原判決認上訴人與蘇智勇邀宴吳宗恩等三人至有女陪侍之酒宴分別為七、六、八次，且就第一審認定上訴人有起訴書犯罪事實欄一、㈡㈢㈣部分，亦認不構成犯罪，而將第一審判決撤銷改判，並就該等部分為不另為無罪之諭知，原審認定之犯罪情節顯較第一審認定為輕。雖原判決係以第一審認定事實有誤而撤銷第一審判決，然原判決適用之法條罪名既與第一審相同，且所認定之被告犯罪情節復較第一審為輕，原判決仍處以與第一審判決所處相同之刑即有期徒刑一年，並將上訴人之緩刑宣告撤銷，依上開說明，自有違背罪刑相當及不利益變更禁止原則。㈡有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。上訴人辯稱：與蘇智勇並無行賄之犯意聯絡，犯罪事實均由蘇智勇主導云云。而證人吳宗恩於第一審證稱：前後接受有女陪侍之酒宴有七次，均由蘇智勇主動邀約，上訴人不曾主動邀約，不知道酒店消費由何人支付，都是蘇智勇打電話給我詢問工程消息，工程方面之資料及資訊都是交給蘇智勇，不曾交給上訴人，我交付資料給蘇智勇時，上訴人並不在場（見原審卷二第一九九至二一０頁）；證人李志偉於第一審證稱：從九十六年三、四月開始接受招待前往有女陪侍之酒店，總共去了五次，每次都是蘇智勇出面邀請我去，酒店消費據了解均由蘇智勇支付，有看過蘇智勇拿現金買單，上訴人不曾打電話給我，要我提供工程方面之資料及資訊。都是蘇智勇跟我聯絡，資料也都是交給蘇智勇，不曾交給上訴人（見原審卷二第二一０至二二七頁）；證人張世明於第一審證稱：從九十六年五月開始接受招待前往有女陪侍之酒店，總共去了八次，都是蘇智勇出面邀請我去，酒店消費是事後蘇智勇說他付的，上訴人不曾主動打電話給我欲取得工程方面之訊息各云云（見原審卷二第二二八至二四一頁）。倘證人吳宗恩、李志偉、張世明上開證述不虛，吳宗恩等三人似均由蘇智勇主動邀請前往有女陪侍之酒店消費，並由蘇智勇支付費用，及向吳宗恩等三人索取工程資料。上訴人所辯未與蘇智勇共同向吳宗恩等人行賄，尚非全然無據。原判決就上開有利上訴人之證據，並未說明不予採信之理由，遽為上訴人不利之認定，難謂無判決理由不備之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由貳、二），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十九日
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