裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第650號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第650號上訴人即被告 陳淑惠 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第842號，中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第5608、8625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳淑惠與 李勇強 （另經原審法院通緝中）為男、女朋友關係。陳淑惠明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟與李勇強共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以門號0000000000號行動電話供販賣毒品聯絡之用。於民國109年2月29日12時許至同日19時16分許， 高宜蕙 以通訊軟體LINE暱稱「大摳蕙」與李勇強持用之行動電話裝載之LINE暱稱「（文）＄（強）」聯絡購買毒品事宜後，因李勇強不在其與陳淑惠同居之高雄市○○區○○街○○○○○號
5樓居所，李勇強遂請高宜蕙抵達上址時撥打陳淑惠持用之門號0000000000號行動電話。高宜蕙於109年2月29日21時16分稍後某時許抵達上址時，撥打陳淑惠持用之前揭門號，由陳淑惠依李勇強之指示，交付重量不詳之甲基安非他命1包予高宜蕙，惟尚未收取價金新臺幣（下同）2,000元。其後，高宜蕙於109年3月2日某時許，在李勇強上址居所交付購毒價金1,500元予李勇強，尚積欠500元之尾款。嗣因李勇強涉嫌於109年3月4日14時50分許販賣毒品予 周煒涵 為警當場查獲後，由警持搜索票至李勇強、陳淑惠上址居所執行搜索，當場扣得陳淑惠所有與高宜蕙聯絡販賣甲基安非他命事宜所用之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000），而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、經查：㈠上開事實，業據被告陳淑惠於警詢、偵查、原審及本院審理
中均坦承不諱（見他字卷第168頁，偵字卷第157至158頁，原審訴字卷第80至81頁、第143頁、第159頁，本院卷第71頁），核與證人即共同被告李勇強於警詢及偵查中、證人高宜蕙於警詢及偵查中證述之情節相符（警一卷第12至14頁，他字卷第164至165頁，原審聲羈卷第20頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見他字卷第143至145頁，警二卷第84至85頁）、高雄市政府警察局苓雅分局109年3月4日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警一卷第69至75頁）、扣案物品照片9張（見警二卷第102至106頁）、李勇強與高宜蕙LINE對話截圖照片4張（見他字卷第129至131頁）、被告與高宜蕙LINE對話截圖照片5張（見他字卷第13
3至134頁）在卷可稽，及供被告與高宜蕙聯絡販賣毒品所用之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000）扣案為憑（見原審訴字卷第101頁）。足認被告上開自白與事實相符，堪信為真正。
㈡被告於原審自承：我幫忙交付毒品給高宜蕙，李勇強會給我
一些生活費，我跟李勇強一起居住在李勇強承租的租屋處，生活開銷都是李勇強支付等語（見原審訴字卷第81頁、第160頁）。被告既然住在李勇強家中，生活開銷均由李勇強負擔，堪認被告可能因為獲得居住在李勇強租屋處及李勇強負擔其生活開銷之好處而參與本案販賣甲基安非他命犯行之分工，被告有為自己謀取好處之營利主觀意圖，已足認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告共同販賣第二級毒品之犯行，堪予認定。
三、論罪部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告為前開販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第
2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於
109年7月15日施行，就行為時法及裁判時法何者有利於被告，說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將有期徒刑上限提高為10年、罰金刑上限提高為1,500萬元，自仍應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣示最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規定，被告只須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要者，故修正後之規定並未較有利於被告。
⒊本件經綜合比較新舊法後，就被告販賣第二級毒品犯行，以
修正前之毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例規定。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李勇強間，就上開販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就前揭販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。本件並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
⒊被告之辯護人雖以被告係因其同居男友李勇強當時沒空，才
會拜託被告交付毒品給高宜蕙，價金亦是日後由高宜蕙再交付給李勇強，被告涉案原因尚屬偶然，且參與程度較低，非主要獲利者，且販賣毒品之價額為2,000元，數量不多，核其犯罪情節與一般販賣毒品者或大毒梟不同，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑3年6月，猶屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與藉由販賣毒品獲取暴利者之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處等語，請求就被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依刑法第59條予以減刑云云。惟查：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判決意旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂
為不重，被告為上開販賣第二級毒品犯行時，已係成年人，自有相當之社會經驗，當知悉販賣第二級毒品甲基安非他命，會戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，仍與李勇強共同販賣予高宜蕙，難認有何可堪憫恕之處。況被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，其所犯販賣第二級毒品犯行，最低法定刑已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月，被告所犯之罪適用前述法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，實難逕認本案被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地。辯護人前開主張，並無可採。
四、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條規定，並審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，與李勇強共同販賣第二級毒品甲基安非他命，殊值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣甲基安非他命之數量及交易金額，於本案擔任交付毒品之角色等犯罪情節；兼衡被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；暨其自陳高中畢業之智識程度，目前無業之生活狀況（見原審訴字卷第162頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。復敘明被告之辯護人雖請求諭知緩刑，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文，被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，然被告就本案犯行，經原審量處有期徒刑3年6月，依照前揭規定，其不符合緩刑之要件，自無從宣告緩刑。並就沒收部分，說明如下：
㈠扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號SI
M卡1枚；IMEI：000000000000000）：⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號SI
M卡1枚；IMEI：000000000000000），業據被告坦承係供其本案與高宜蕙聯絡販賣第二級毒品犯行所用等語（見原審訴字卷第81頁），復有被告與高宜蕙之LINE對話截圖照片5張在卷可佐（見他字卷第133至134頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，隨同被告本件販賣第二級毒品罪下宣告沒收。
㈡犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105年度台上字第3282號判決意旨參照）。
⒉查高宜蕙係將購買第二級毒品之價金1,500元（另積欠500
元）交付予李勇強乙節，業經認定如前。被告既均未實際獲有犯罪所得，揆諸前揭說明，自無庸於被告所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。至李勇強雖有給被告生活費，然此乃李勇強將犯罪所得用於家用，係其對取得之犯罪所得如何支配使用之問題，與共同正犯間之朋分花用，仍屬有間。
五、本院審理後，認原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。且被告不適宜依刑法第59條規定酌減其刑，亦不符合緩刑之要件，業如前述。被告上訴意旨以：原判決量刑過重，請依刑法第59條規定酌減其刑並諭知緩刑云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月31日
書記官陳勃諺附錄：
修正前毒品防治條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。