裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第842號刑事判決
裁判日期：民國110年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第842號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳淑惠指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5608號、109年度偵字第8625號），本院判決如下：
主文陳淑惠共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月，扣案之IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、陳淑惠與 李勇強 （另經本院通緝中）為男、女朋友關係，陳淑惠明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所明定列管第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟與李勇強共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以門號0000000000號行動電話供販賣毒品聯絡之用，於民國109年2月29日12時許至同日19時16分許， 高宜蕙 以通訊軟體LINE暱稱「大摳蕙」與李勇強持用之行動電話裝載之LINE暱稱「（文）＄（強）」聯絡購買毒品事宜後，因李勇強不在其與陳淑惠同居之高雄市○○區○○街○○○○○號5樓居所，李勇強遂請高宜蕙抵達上址時撥打陳淑惠持用之門號0000000000號行動電話。高宜蕙於109年2月29日21時16分稍後某時許抵達上址時，撥打陳淑惠持用之前揭門號，由陳淑惠依李勇強之指示，交付重量不詳之甲基安非他命1包予高宜蕙，惟尚未收取價金新臺幣（下同）2,000元。其後，高宜蕙於109年3月2日某時許，在李勇強上址居所交付購毒價金1,500元予李勇強，尚積欠500元之尾款。嗣因李勇強涉嫌於109年3月4日14時50分許販賣毒品予 周煒涵 為警當場查獲後，由警持搜索票至李勇強、陳淑惠上址居所執行搜索，當場扣得陳淑惠所有與高宜蕙聯絡販賣甲基安非他命事宜所用之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000），而查得前情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告陳淑惠及其辯護人於本院行審理程序時，均表示同意作為證據（見本院109年度訴字第842號卷【下稱訴字卷】第82至84頁、第143至159頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦
承不諱（見高雄地檢署109年度他字第1378號卷【下稱他卷】第168頁，高雄地檢署109年度偵字第5608號卷第157至
158頁，訴字卷第80至81頁、第143頁、第159頁），核與證人即共同被告李勇強於警詢及偵查中、證人高宜蕙於警詢及偵查中證述情節大致相符（見苓雅分局高市警苓分偵字第00000000000號卷【下稱警一卷】第12至14頁，他卷第164至165頁，本院109年度聲羈字第76號卷第20頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見他卷第143至145頁，苓雅分局高市警苓分偵字第10971045600號卷【下稱警二卷】第84至85頁）、高雄市政府警察局苓雅分局109年3月4日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警一卷第69至75頁）、扣案物品照片9張（見警二卷第102至106頁）、李勇強與高宜蕙LINE對話截圖照片4張（見他卷第129至131頁）、被告與高宜蕙LINE對話截圖照片5張（見他卷第133至134頁）等件在卷可稽，及供被告與高宜蕙聯絡販賣毒品所用之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚；IMEI：000000000000000）扣案為憑（見訴字卷第101頁），足認被告上開自白與事實相符，自堪採為論科之依據。
㈡被告於本院審理時自承：伊幫忙交付毒品給高宜蕙，李勇強
會給伊一些生活費；伊跟李勇強一起居住在李勇強承租的租屋處，生活開銷都是李勇強支付等語（見訴字卷第81頁、第
160頁），被告既然住在李勇強家中，生活開銷均由李勇強負擔，堪認被告可能因為獲得居住在李勇強租屋處及李勇強負擔其生活開銷之好處而參與本案販賣甲基安非他命犯行之分工，是被告有為自己謀取好處之營利主觀意圖，亦足認定。
㈢是本案事證明確，被告於前揭時、地共同販賣第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。查本案被告為前開販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第
2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於
109年7月15日施行，就行為時法及裁判時法何者有利於被告，說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將有期徒刑上限提高為10年、罰金刑上限提高為1,500萬元，自仍應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後本條項之適用，限於被告在偵查中及「歷次事實審審級」法官宣示最後言詞辯論終結時均有自白，方有適用，相較於依修正前規定，被告只須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要者，故修正後之規定並未較有利於被告。
⒊綜合比較新舊法後，就被告販賣第二級毒品部分，以修正前
之毒品危害防制條例對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡罪名及罪數：
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李勇強間，就上開販賣第二級毒品之實施有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就前揭販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。經查，本案並無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。
⒊至被告之辯護人雖以被告係因其同居男友李勇強當時沒空，
才會拜託被告交付毒品給高宜蕙，價金也是日後由高宜蕙再交付給李勇強，被告涉案原因尚屬偶然，且參與程度較低，非主要獲利者，且販賣毒品之價額為2,000元，數量不多，核其犯罪情節與一般販賣毒品者或大毒梟不同，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低刑度即有期徒刑3年6月，猶屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與藉由販賣毒品獲取暴利者之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可憫之處等語，請求就被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依刑法第59條予以減刑云云（見訴字卷第163頁、第170至172頁）。惟查：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判決意旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⑵本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂
為不重，被告為上開販賣第二級毒品犯行時，已係成年人，自有相當之社會經驗，當知悉販賣第二級毒品甲基安非他命，會戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，仍與李勇強共同販賣予高宜蕙，難認有何可堪憫恕之處；況被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，其所犯販賣第二級毒品犯行，最低法定刑已由有期徒刑7年減為有期徒刑3年6月，被告所犯之罪適用前述法定減輕事由減輕其刑，已無法重情輕之情形，實難逕認本案被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地。是辯護人前開主張，並無可採。
㈣量刑依據：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，與李勇強共同販賣第二級毒品甲基安非他命，殊值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡被告販賣甲基安非他命之數量及交易金額，於本案擔任交付毒品之角色等犯罪情節；兼衡被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；暨其於本院審理時自陳高中畢業之智識程度，目前無業之生活狀況（見訴字卷第162頁）等一切情狀，就被告前揭販賣第二級毒品犯行量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈤至被告之辯護人雖請求諭知緩刑，惟按受2年以下有期徒刑
、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文，被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，然被告就本案犯行，經本院量處有期徒刑3年6月，依照前揭規定，其不符合緩刑之要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收之宣告：㈠扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號SI
M卡1枚；IMEI：000000000000000）：⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉查扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號：0000000000號
SIM卡1枚；IMEI：000000000000000），業據被告坦承係供其本案與高宜蕙聯絡販賣第二級毒品犯行所用等語（見訴字卷第81頁），復有被告與高宜蕙之LINE對話截圖照片5張在卷可佐（見他卷第133至134頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，隨同被告本案販賣第二級毒品罪下，予宣告沒收。
㈡犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105年度台上字第3282號判決意旨參照）。
⒉查高宜蕙係將購買第二級毒品之價金1,500元（另積欠500
元）交付予李勇強乙節，業經認定如前，被告既均未實際獲有犯罪所得，揆諸前揭說明，自無庸於被告所犯販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。至李勇強雖有給被告生活費，然此乃李勇強將犯罪所得用於家用，係其對取得之犯罪所得如何支配使用之問題，與共同正犯間之朋分花用，仍屬有間。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，判決如
主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國110年4月14日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官呂俊杰法官吳俞玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應10述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月14日
書記官張傑琦