臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第574號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第574號刑事判決

裁判日期：民國110年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第574號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告林易堙選任辯護人蔡明樹律師（ 法扶 ）
莊雯琇 律師（法扶）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第486號，中華民國110年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3696號、109年度偵字第4662號；併辦案號：同署同年度偵字第5549號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪（不含沒收）及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處如附表「各罪主文」欄所示之刑；應執行有期徒刑參年捌月。
其他上訴駁回。
事實甲○○知道甲基安非他命是毒品危害防制條例之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣甲基安非他命之犯意，先以其所有之手機下載之社群網站FACEBOOK之通訊軟體Messenger（下稱臉書通訊）與 洪偉城 聯繫，再於附表編號1、2所示時地，以各編號所示之價格、數量及交易方式，先後販賣甲基安非他命予洪偉城。
理由
一、證據能力當事人及選任辯護人於本院審判程序時，就本判決有罪部分所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（本院卷第234頁），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，都有證據能力。
二、事實認定
(一)上述事實已經被告承認，與購毒者洪偉城所證相符。被告確以臉書通訊與洪偉城聯絡毒品交易，亦有該訊息照片可稽。被告與洪偉城間聯絡見面均不必表明事由，與洪偉城以「交東西」「半還是」「我這裡有超過半的東西」等暗語溝通，彼此見面目的早有默契，顯見被告與洪偉城之毒品交易確有所據。並有洪偉城尿液檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告使用之蘋果牌手機扣案可佐。被告此部分自白與事實相符，堪以認定。
(二)甲基安非他命戕害國民健康，危害匪淺，向為政府嚴以查緝之目標，觀諸被告與購毒者洪偉城間並非至親密友，若無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，無端贈送給洪偉城。參以被告在原審也承認：是藉由販賣甲基安非他命，可獲得上游「冠軍」給予毒品優惠價或量多之好處等語，足認被告主觀上確係基於營利意圖，而販賣毒品甲基安非他命甚明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪依據
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正，自000年0月00日生效施行。修正後同條例第4條第2項將法定刑提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」；第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法後，以109年1月15日修正前之規定對被告最為有利，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用109年1月15日修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
(二)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣或持有。核被告如附表所示販賣甲基安非他命予洪偉城之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為該販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表所示二罪，犯意有別，行為互殊，應分論併罰。臺灣屏東地方檢察署檢察官移送併辦部分，與檢察官起訴及本院認定成立犯罪之部分係同一事實，附此敘明。
四、加重減輕
(一)被告於107年間因施用毒品案件，經判處有期徒刑五月確定，於108年5月20日執行徒刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，被告於執行完畢後五年內故意再犯本案，均為累犯。依司法院釋字第775號意旨，考量其前案已是毒品相關犯行，並執行徒刑完畢，仍漠視法禁，顯未記取教訓，足認其有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，並依其本件犯罪相關情節加以審酌，縱依累犯規定加重最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛，而有刑罰不相當之情形，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，仍依刑法第47條第1項規定，就被告所犯二罪，均加重其刑。
(二)被告就上述犯行，於警詢及原審、本院審理時，均自白犯行，此有各該筆錄可稽，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告於警詢供出其毒品之來源為 許尚諭 ，該人經警約詢後即逃匿，為檢察官通緝中，案件尚未偵結，此有公務電話紀錄及許尚諭之前案紀錄表可稽。實務通說固以起訴門檻為準，除較客觀且可避免此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。新近實務見解則指出：所謂查獲，指確實查獲其人、其犯行而言，不以所供出之人業據起訴為限，如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567、608、1893號）。否則會因不同檢察官審核證據之寬嚴，或該人逃匿通緝，甚至檢警置之不理或偷懶無能，而未能有效破獲，如此不同結果對供出者甚不公平。倘法院就卷證資料，客觀上已足認被告所供出之人為毒品來源，並非妄求減刑而無端誣指，仍可該當「查獲」。本件被告除主動供出姓名外，並提供與之line通訊紀錄及匯款單據，警方因而發動搜索並對之詢問，從通訊對話內容及許尚諭之說明，已可認其二人金錢往來與毒品有關，許尚諭雖否認販賣，但坦認無償提供毒品給被告，經警搜索其租處確查扣甲基安非他命33包（原審卷第155至171頁），在此之前，檢警均不知許尚諭有販毒之嫌，可見並非無端亂指。足見被告所供上情，據以查獲許尚諭，被告貢獻甚多，加上客觀上亦可認定被告本件犯行之毒品來源為許尚諭，如僅因其通緝未偵結而謂不符合此寬典，實有未平，因認被告應依同條例第17條第1項之規定減輕其刑。
(三)刑有加重及減輕者，先加後減之，為刑法第71條所明定。同條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。被告所犯上開二罪犯行，同時有一次加重事由及二次減輕事由，已如上述。本件自應依上開規定，先加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後，次依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
五、上訴說明
(一)駁回方面㈠無罪部分
1、公訴意旨另以：被告於108年10月23日15時許，在 洪忠義 租屋處外會合，由洪忠義向被告以3000元購買半錢甲基安非他命；又於翌日凌晨3時許，在同上地點以同樣價錢購買甲基安非他命半錢。認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，提出被告之供述、證人洪忠義之證述、通訊監察譯文等為其論據。被告對此均否認，前者辯以：我將安非他命拿給 李正文 ，由他自行與洪忠義交換同值之海洛因，我未參與其中云云；後者辯稱：因 鄭秀玲 當時在屏東基督教醫院就醫沒錢，所以要把1000元拿給洪忠義，讓洪忠義拿給鄭秀玲，並無販賣毒品洪忠義等語。
2、經查：㈠洪忠義於警詢及偵訊時證稱：我是跟被告買3000元半錢，有完成交易；於原審改稱：我不曾跟被告拿過甲基安非他命，但有以海洛因和李正文交換甲基安非他命，被告那時在開車不知道，之前是因為被告不借我錢而誣指他，同日復稱：我跟被告買一錢5000元云云。可見洪忠義前後所述均不一致。參以卷附通訊譯文，洪忠義：「我目前還有1千5」「有啊還有幾包」，被告：「你半台可以銷多少」洪忠義：「剩三而已」，被告：「出來外面，錢要帶著」等語。洪忠義對上開譯文說明：「我目前還有1千5」「還有幾包」均指甲基安非他命，「半台」是指甲基安非他命的量，「剩三而已」是指甲基安非他命剩3包等語。則洪忠義當時身上應僅餘1500元，又如何向被告購買3000元或5000元之甲基安非他命？則其二人有無完成交易？是以錢買甲基安非他命或交換海洛因？均無從譯文內容得知，譯文尚不足作為洪忠義證詞之補強證據。㈡證人洪忠義於偵查雖證述有與被告完成交易，但在原審否認，並稱被告單純拿錢給我，讓我給鄭秀玲等語。佐以卷附通訊譯文，洪忠義：「你不是要拿錢給A夢（即鄭秀玲）嗎」，被告：「我現在要過去」，洪忠義：「我在這邊等你」，被告：「好」，難認此對話中有涉及毒品交易之言詞或暗語。此次毒品交易除證人洪忠義有瑕疵之單一指述外，亦無其他補強證據可資佐證。
3、綜上所述，證人洪忠義前後所證矛盾，被告供述亦先後歧異，均有瑕疵可指，且通訊譯文內容，亦難與其二人之陳述印證。因此，公訴人認被告販賣第二級毒品罪嫌，所提出之證據或指出之證明方法，尚未達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。依罪證有疑，利於被告之證據法則，不能證明被告此部分犯罪，自應為無罪之諭知。原審因而為被告無罪之諭知，核無違誤；至於本院他案雖就洪忠義之毒品案件以其供出毒品來源為被告並查獲，但該案是以被告該次犯嫌業經起訴而減刑，並未認定被告確有本案販賣甲基安非他命予洪忠義之犯行，況洪忠義亦曾表示其該次毒品來源為他人即 孫士惠 （原審一卷第443頁）。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡沒收部分：
按沒收乃刑罰以外具有獨立性的法律效果，已非從刑，自得與罪刑部分區分，而分別判決。原審以被告販賣毒品價金各為1萬7000元，屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。另案扣押之蘋果牌手機屬被告所有，且由被告下載臉書通訊軟體供犯販毒之用，業據被告供明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並敘明其中門號SIM卡雖是第三人 郭慧娟 所有，但該卡非供被告本案所用而不予沒收。經核無誤，且兩造上訴意旨均未指出此部分有何違法，就此有關係之沒收部分，並無撤銷改判之理由，應予駁回。
(二)撤銷方面原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：
㈠原判決以被告供出毒品來源為許尚諭，其否認販賣毒品給被
告，現因逃亡通緝中而未偵結，而認未查獲云云。但所謂毒品之來源，並不限於販賣，尚包括轉讓（最高法院103年度台上字第4124號及107年度台上字第2409號判決參照）。被告在檢警不知許尚諭涉嫌販毒之前，先供出其毒品來源為許尚諭，並提供具體之線索，檢警亦據此搜索偵辦而查到許尚諭至少持有、轉讓毒品犯行（警詢已承認無償提供毒品給被告）。雖檢察官尚未起訴許尚諭販毒給被告，但所謂查獲，不以其犯行已經起訴為限，倘客觀上足以判定被告販毒之來源為許尚諭，亦可符合該條規定。此部分經本院調查後相信被告之毒品來源應是許尚諭無誤，詳如前述，是原判決這方面的認定，並不妥適。
㈡刑事訴訟法第289條於000年0月00日生效施行，修正後規定
「前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之」。原規定僅賦予當事人就量刑範圍之陳述意見權，而未經辯論，尚有未足，爰修正明定科刑辯論之程序，俾使量刑更加精緻、妥適（最高法院110年度台上字第364號判決參照），期以達成罪刑相當之目的。本件被告是否供出毒品來源因而查獲，而得減免其刑，已於原審準備程序列為爭點（原審一卷第110頁），於110年1月、3月進行審判程序時，依程序從新之原則，自應依新修正規定踐行量刑辯論。原審非但未針對此一爭點辯論，復未就累犯加重最低刑辯論，更於科刑意見陳述後，始調查量刑資料（同上卷第427頁及原審二卷第101頁），程序之踐行容有不周。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決有罪（不含沒收）及定執行刑部分均撤銷改判。
(三)改判方面㈠審酌被告於108年8、9月間，先後與其友洪偉城以臉書通訊
聯繫後，為甲基安非他命之交易牟利，犯罪所得各為新臺幣1萬7000元、1萬7000元，數額不低，其明知毒品對人身心戕害之嚴重性，仍罔顧他人健康，販賣甲基安非他命以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺；其雖經本院認定供出毒品來源許尚諭而查獲，並提出相關書證供警調查，但審以許尚諭否認販賣，僅承認轉讓等情節及貢獻度；被告前有詐欺及多次毒品前科（累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，素行不佳，但犯後已有悔意，並考量其自陳：其入監前職業為舞台音響，教育程度為高職畢業，已婚，有未成年子女，岳母也需要其扶養及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑二年六月。
㈡本院依販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康
，販賣次數共計二次，衡以被告販賣之對象為同一人，販賣時間間隔約一月，且出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；所犯與其毒品前科之關聯性；販毒牟取不法利益總計34000元，模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，難與大盤毒梟者相提併論；其入監前仍有正當工作，如因此過錯而受此重刑，造成被告更生絕望之心理，長期刑之效用亦隨年紀增大而遞減，致其人格遭受完全性之抹滅。爰考量刑罰手段之相當性，並綜合上開各情判斷，定其應執行之刑以有期徒刑三年八月為適當。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉幸真提起公訴，檢察官楊婉莉提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官李嘉興法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月31日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：（時間：民國；金額：新臺幣）┌─┬───┬──────┬────────────┬──────────┐│編│對象│時間、地點│交付過程│各罪主文││號│││││├─┼───┼──────┼────────────┼──────────┤│1│洪偉城│108年8月下│甲○○與洪偉城以臉書通訊│甲○○犯販賣第二級毒││││旬某日時許，│聯繫後，雙方在位於屏東縣│品罪，累犯，處有期徒││││於甲○○位於│屏東市○○路○○○○號之特│刑貳年陸月。││││屏東縣屏東市│力屋後方會合，嗣由洪偉城│扣案之蘋果牌行動電話││││○○○路00巷│駕車搭載甲○○共同前往左│壹支沒收。未扣案之犯││││00弄00號之住│列地點，由甲○○交付甲基│罪所得新臺幣壹萬柒仟││││處│安非他命半錢與洪偉城，洪│元沒收，於全部或一部│││││偉城則交付現金1萬7000元│不能沒收時，追徵之。│││││予甲││││││○○。││├─┼───┼──────┼────────────┼──────────┤│2│洪偉城│108年9月26│甲○○與洪偉城以臉書通訊│甲○○犯販賣第二級毒││││日凌晨1時許│聯繫後，雙方於左列汽車旅│品罪，累犯，處有期徒││││，於屏東縣屏│館203號房（即甲○○所在│刑貳年陸月。││││東市○○路88│房間）會合，由甲○○交付│扣案之蘋果牌行動電話││││號之格尚汽車│甲基安非他命半錢與洪偉城│壹支沒收。未扣案之犯││││旅館│，洪偉城則於取得前開毒品│罪所得新臺幣壹萬柒仟│││││後隨即離開該處，前往附近│元沒收，於全部或一部│││││之自動提款機提領現金1萬│不能沒收時，追徵之。│││││7000元，並返回前開汽車旅││││││館，將款項交付予甲○○。││└─┴───┴──────┴────────────┴──────────┘