裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴字第320號民事判決
裁判日期：民國102年01月31日
裁判案由：定作人請求承攬契約損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決100年度訴字第320號原告 周世傑 訴訟代理人 林文淵 律師複代理人 林禎祺 被告 莊進強 即駿緯企業社訴訟代理人 李蒼棟 律師上列當事人間定作人請求承攬契約損害賠償事件，本院於民國10
2年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國99年10月初，將原告所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號房屋（下稱系爭房屋），委由被告以含工帶料總包方式，施作約定完工期限在100年2月底如原證3所示3D圖之室內裝潢工程（下稱系爭工程），總價為新臺幣（下同）4,280,145.78元，工程項目詳如附表一所示。不料，原告依被告之請求，如數交付被告各個階段之工程款項已達4,113,000元，惟被告承攬系爭工程，竟遲至100年8月底尚未完成且有瑕疵，俟經原告委請律師於100年8月31日寄發存證信函，催告被告於該函到後10日內完成工作物及修補瑕疵，但被告於100年9月1日收到該催告函，仍拒為施作及修繕。
再經原告聲請調解，亦未達成調解。
(二)被告應施作及修繕之工程，經催告後未予施作及修繕，原告委由第三人久佳營造工程股份有限公司（下稱久佳公司）估算施作及修繕之費用共計1,459,160元，詳如附表二、三所示。又被告未經原告同意，在系爭房屋廚房約5坪大地面之原有磁磚上，及系爭房屋3樓約18坪大地面之原有磁磚上，舖上地板，致原告為回復該等地面磁磚，每坪需花費7,600元，共23坪，計需花費174,800元。被告應施作之窗簾，費用為35,000元，但被告提供之窗簾尺寸及品質均不符約定，已經退貨，未予以安裝，是此部分被告應返還原告35,000元。被告應施作之冷氣，費用為58,000元，但被告未予以施作，是此部分被告應返還原告58,000元。被告應施作泡腳池之石材，費用為75,000元，因被告係使用施作步道剩下之石材，是此部分被告應返還原告75,000元。
(三)綜上，原告基於民法第226條、第227條、第493條第2項、第
495條規定，請求被告償還修補之必要費用及賠償損害，另依據不當得利之法律關係請求被告返還未施作而由原告已支付報酬之部分，共計1,801,960元等語（計算式：1,459,160元＋174,800元＋35,000元＋58,000元＋75,000元）。並聲明：（一）被告應給付原告1,801,960元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)當初被告承攬系爭工程時，原告雖有提供3D圖，但原告一開始就有意見而一直修改，故施工內容已與3D圖有所不同，實際上系爭工程幾乎完全未按3D圖施作，而係由原告在工程進行中逐項為指示，依兩造間往來之電子信件所示，系爭工程所使用之材料均由原告挑選，明顯與3D圖使用之材料不同，故3D圖不能作為原告請求之依據，且兩造並未約定完工期限為100年2月底，系爭工程直到100年3月22日始由被告交付工程報價，經原告確認為工程總價4,280,145元，另依兩造間往來之電子郵件所示，直到100年7月13日兩造間仍在確認施作品項。又原合約總價雖為4,280,145元，但原告給付被告之工程款總計僅為4,055,000元，並非原告主張之4,113,000元。
(二)原告所提出第三人久佳公司之估價單，不足以證明其已支付估價單所載之費用，且估價單通常均會有高估之情形，並非最後議定之價格，故估價單不能作為有利原告之證據。又依原告於100年8月31日寄給被告之存證信函所載，原告當時指摘被告未依約定完成或有瑕疪者僅為（1）地面粉光水泥和原色不符合、泳池水泥嚴重裂痕部分結構下陷。（2）數處木皮間接點未照要求。（3）多數管路及電線曝漏也未顧及安全，施工品質草率，其多處開關及插座無法正常使用。（4）防腐木材大部分深裂部分變形，包商用玻土掩飾。（5）圍籬油漆未照客戶指定顏色施工。惟原告提出之久佳公司之估價單，明顯與存證信函所載之品項及數量均不符，顯然估價單係虛偽造假，殊不足採。又久佳公司估價單所載，如附表二所示之部分，非屬被告依約應施作之範圍；如附表三所示之部分，被告已依約施作完成，其中雖有部分屬被告依約應施作範圍，但因原告拒絕施工人員進場施作，甚至趕走施工人員。本件工程遲延之原因係原告一再要求變更（幾乎已達全數變更之程度），雖原告一再要求變更，導致工程遲延，但最後被告仍完成所有約定之工程。詎在僅剩零星收尾工作之情形下，原告不僅拒不給付餘額，並藉故挑剔。又被告收到原告所寄來之存證信函後，被告除表明絕對會進行零星收尾外，更以存證信函說明，惟原告不僅揚言與被告解約，拒絕被告為善後工作，並拒收被告之存證信函，最後更在宜蘭縣三星鄉調解委員會對被告及其下包公開表示不願被告繼續進行零星收尾工作，故本件零星收尾工作未完成，不應歸責被告。
(三)原告雖指被告未經其同意，在系爭房屋廚房約5坪大地面之原有磁磚上，及系爭房屋3樓約18坪大地面之原因磁磚上，舖上地板，致原告為回復該等地面磁磚，每坪需花費7,600元，共23坪，計需花費174,800元云云，惟被告所為係按原告指示，若非有原告之指示，被告殊不可能無端花費鉅額之工資及材料費施作之必要，又原告所提出之工程報價單亦載明全區地板數量87坪，單價7,600元，複價661,200元，亦徵此非被告任意為之，故原告所言不實。原告雖指被告應施作之冷氣，費用為58,000元，但被告未予施作，是此部分被告應返還原告58,000元云云，惟就冷氣部分，被告已請周姓冷氣商完成配管，並因而支付8,000元，另被告亦曾代原告支付50,000元給原告指定之林姓冷氣商，總計被告已支付58,000元，故原告之請求，顯無理由。原告雖指被告應施作泡腳池之石材，費用為75,000元，因被告係使用施作步道剩下之石材，是此部分被告應返還原告75,000元云云，惟被告既已依原告之指示施作完成泡腳池，且所用之石材亦均被告購置，並非原告所購置，故原告認為被告不得依約請求，顯無理由。
(四)原合約總價以外另有游泳池過濾設備39,000元、屋瓦差價18,000元、入口圍牆鋼筋4,500元、第四台安裝費4,600元，原告並未給付被告，且原告另向被告借用3,000元亦未返還，故原告積欠被告之金額為294,245元，如鈞院認定原告請求之金額有理由，主張以前述金額為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告前於99年10月初與被告訂立承攬契約，約定被告以含工帶料總包方式，就原告所有之系爭房屋，完成系爭工程，工程項目詳如附表一所示，總價為4,280,145.78元。
(二)原告曾於100年8月31日寄發原證6所示之存證信函，通知被告於10日內完成工作物及修補瑕疵，逾期將解除契約。
(三)系爭房屋於原告寄發前項存證信函以前，已由原告居住使用。
四、得心證之理由：本件之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）原告已交付被告之報酬，係4,113,000元？抑或4,055,000元？（二）原告請求被告給付委由第三人久佳公司就被告應施作而未施作及瑕疵修繕費用共計1,459,160元，是否有理由？包括：1.如附表二所示之項目，是否為被告依約應施作之範圍？
2.如附表三所示之項目，為被告依約應施作之範圍，是否有施作之瑕疵？3.如被告有上開應施作而未施作及施作之瑕疵者，原告得請求之金額為何？（三）原告請求被告給付回復地面磁磚費用共計174,800元，是否有理由？（四）原告請求被告返還未安裝之窗簾費用35,000元，是否有理由？（五）原告請求被告返還未施作之冷氣費用58,000元，是否有理由？（六）原告請求被告返還施作泡腳池之石材費用75,000元，是否有理由？（七）被告抗辯原告尚有游泳池過濾設備39,000元、屋瓦差價18,000元、入口圍牆鋼筋4,500元、第四台安裝費4,600元未給付，另原告向被告借貸3,000元未返還，而主張抵銷，是否有理由？以下即分別予以說明：
(一)原告已交付被告之報酬，係4,113,000元？抑或4,055,000元？
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張已交付被告之報酬為4,113,000元，然被告僅承認收受4,055,000元，則原告是否有給付其餘58,000元，該積極事實應由原告負舉證之責任，先予敘明。
２原告雖主張被告100年10月8日答辯暨調查證據聲請狀第3頁第6點第2行載明：「惟就冷氣部分，被告已請周姓冷氣商完成配管，並因而支付8,000元，另被告亦曾代原告支付50,00
0元給原告指定之林姓冷氣商，總計被告已支付58,000元，故原告之請求，顯無理由。」等語，亦可知冷氣部分被告未予以施作，係由原告指定之林姓冷氣商施作，由原告交付被告工程款現金58,000元，再由被告代原告支付給原告指定之林姓冷氣商，是被告抗辯不足以證明原告曾交付被告現金58,000元，係不實在及無理由云云。然被告係針對原告主張被告未施作冷氣之費用58,000元請求返還之部分而為抗辯，核與原告是否已給付58,000元之現金乙節，尚屬二事，且被告係主張自己就冷氣部分已支付周姓冷氣商與林姓冷氣商共計58,000元，而非承認原告已給付報酬58,000元之事實，原告復未提出其他證據證明確有支付現金58,000元予被告作為報酬之一部，則原告此部分主張，自屬無據。原告僅能證明以匯款方式支付4,055,000元之報酬，且為被告所不爭執，是被告抗辯原告交付被告之報酬，僅有4,055,000元等語，應屬可採。
(二)原告請求被告給付委由第三人久佳公司就被告應施作而未施作及瑕疵修繕費用共計1,459,160元，是否有理由？
１如附表二所示之項目，是否為被告依約應施作之範圍？
(１)原告雖主張3D圖為系爭工程之圖說云云，經查：原告雖曾提供3D圖予被告，此有原告提出之兩造間電子郵件即E-mail之往來資料在卷可參（見本院卷一第178至180頁；第182至197頁），惟3D圖於一般社會交易之常態，僅能作為裝潢之示意參考之用，欠缺具體之項目、內容、規格及尺寸，自不能直接作為判斷被告是否依約履行之施工圖說，系爭工程之項目、內容、規格及尺寸，仍應取決於兩造間之具體約定。原告自承系爭工程除平面圖及3D圖外，並未提供其他施工圖說予被告，而兩造對於系爭工程之項目確認為如原證4即附表一所示（見本院卷一第19至21頁），總價為4,280,145.78元之事實，均無爭執，則附表二所示之項目是否為系爭工程之施作範圍，應視是否為附表一所示之範圍而定，合先敘明。
(２)查附表二編號1之3樓斜屋頂平頂油漆，核與附表一之油漆工程僅記載室內油漆、兩側圍牆及入口大門圍牆雨遮花架等木作之項目，形式上並不相符，且證人即油漆工人 曾國賓 亦證稱沒有在我們估價裡面等語。附表二編號4之1樓入口門廳地坪未完成木紋石，未見附表一雜項工程磁磚、石材之項目予以載明，證人即泥作工人 吳政文 亦證稱不是我施作的範圍等語。附表二編號6之1樓玄關和室窗40cm＊150cm，核與附表一之室內裝潢工程記載之項目，形式上並不相符，證人即木作工人 陳俊杰 亦證稱不是我施作的範圍等語。附表二編號7之3樓露台給排水管路雜亂重新整理，未見附表一雜項工程之水電項目予以載明，證人即水電工人 陳銘鴻 亦證稱不是我們要施作的範圍等語。附表二編號8之3樓露台水塔浮球控制線明線改為暗線，未見附表一雜項工程之水電項目予以載明，證人即水電工人陳銘鴻亦證稱原告趕著要進去住，要我幫他臨時接地下水，這不算我的工程範圍，我只是幫他而已，沒有估價在內等語。附表二編號9之3樓浴廁淋浴間2落水頭、附表二編號11之2樓左後房間淋浴間給水管修復、附表二編號12之室外左側小走廊管路修復、附表二編號13之室外左側小走廊牆面電箱蓋、附表二編號16之屋頂雨水落水管按至
1樓下水道，未見附表一雜項工程之水電項目予以載明，證人即水電工人陳銘鴻亦證稱這是原建商要負責的等語。附表二編號14之1樓後平台階梯半圓形地底燈改平面型及附表二編號15之室外地坪地底燈更換重作，未見附表一雜項工程之水電項目予以載明，證人即水電工人陳銘鴻亦證稱突起的地底燈具是屋主買的，我只負責安裝，改成平面是原告的事情，和我無關等語。及附表二編號21之室外入口右側欄杆旁管理整理，未見附表一雜項工程之水電項目予以載明，證人即水電工人陳銘鴻亦證稱我的管線已經牽到那邊，但是還沒有裝壁燈，而且這個不是我估價的範圍，我並沒有必須要負責裝壁燈，我只是提供免費服務而已。我不清楚所謂的管路整理為何等語。附表二編號22之2樓梯間開關箱改內坎後以木作收尾，未見附表一室內裝潢工程之電錶箱項目予以載明，證人即木作工人陳俊杰亦證稱原本就是鐵箱，並沒有要做木作收尾，本來就不是我負責的範圍內等語。附表二編號23之蓄水池後方安全格柵板，未見附表一泥水工程之水池項目予以載明，且證人即泥作工人吳政文亦證稱不是我施作的範圍等語。而原告復未能舉出其他證據證明前開部分工程項目確屬系爭工程之範圍，是被告抗辯前開部分工程項目並非被告依約應施作之範圍之事實，應屬可採。
(３)次查：附表二編號2之2樓主臥浴室門檻補平，證人即泥作工人吳政文證稱係我要施作之範圍，但原告不讓我進去等語。附表二編號3之蓄水池後方排水區整座下陷，證人即泥作工人吳政文證稱已經完成等語。附表二編號5之1至3樓扶手調整，核與附表一室內裝潢工程之扶手之項目相符，且證人即木作工人陳俊杰證稱是我施作的範圍，事後有修改過等語等語。附表二編號10之2樓前後陽台冷氣排水管修整，證人即水電工人陳銘鴻證稱是我當初施作的範圍等語。附表二編號17之蓄水池明管路及馬達整理、附表二編號18之蓄水池循環系統管路重新施工（含修補）、附表二編號19之室外噴灑系統及蓄水池補水各自獨立，證人即水電工人陳銘鴻證稱原本就是已經完成施作等語。附表二編號20之1樓入口玄關壁燈接電源（含修補），證人即水電工人陳銘鴻證稱是我原本要施作的範圍，但後來原告不讓我進去，我就沒有辦法施作等語。附表二編號24之後院木作花架頂版施作（玻璃或木作），核與附表一大木工程之後雨遮、花架項目相符，且證人即木作工人陳俊杰亦證稱那些部分已經都有做了等語。故上開部分應屬系爭工程之範圍，被告辯稱上開部分工程項目並非被告依約應施作之範圍云云，自無可採。至於是否有施作上之瑕疵，容後予以說明。
２如附表三所示之項目，為被告依約應施作之範圍，是否有施作之瑕疵？原告主張如附表三所示之項目，均屬被告依約應施作之範圍，為被告所不爭執。原告主張附表三所示之項目有施作上之瑕疵，為被告所否認，應由原告對此負舉證之責任。經本院於101年9月21日會同鑑定機關宜蘭縣建築師公會指派之人員前往現場履勘，逐一就原告主張包括附表二、三之工程項目位置及內容予以拍照存證，並囑託宜蘭縣建築師公會進行鑑定，此有本院之勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷一第305至333頁），惟因原告逾期未繳費，無法完成鑑定事宜，此有宜蘭縣建築師公會101年11月7日101宜縣建師鑑字第0
136號函乙份附卷可憑（見本院卷二第42頁）。而原告提出之久佳公司之估價單（見本院卷一第35至38頁），各項目記載之內容，均係依照原告片面之指示而記載，且核與原告於100年8月31日寄給被告之存證信函所載（見本院卷一第23至32頁），原告當時指摘被告未依約定完成或有瑕疪者僅為：
（1）地面粉光水泥和原色不符合、泳池水泥嚴重裂痕部分結構下陷。（2）數處木皮間接點未照要求。（3）多數管路及電線曝漏也未顧及安全，施工品質草率，其多處開關及插座無法正常使用。（4）防腐木材大部分深裂部分變形，包商用玻土掩飾。（5）圍籬油漆未照客戶指定顏色施工，兩者記載之品項及數量顯有不符，其真實性亦遭被告否認，原告復未能提出其他證據以實其說，自無從單憑原告提出之相片及久佳公司之估價單即認定附表三所示項目確有施作上之瑕疵。另附表二編號2、3、5、10、17、18、19、20、24所示之工程項目，雖亦屬被告依約應施作之範圍，已如前述，然原告並未繳費而完成鑑定事宜，原告所提出之照片及久佳公司之估價單，亦無法憑此直接認定附表二編號2、3、5、1
0、17、18、19、20、24所示之工程項目有施作上之瑕疵。則原告主張如附表三及附表二編號2、3、5、10、17、18、1
9、20、24所示之項目有施作上之瑕疵云云，亦無可採。
３如被告有上開應施作而未施作及施作之瑕疵者，原告得請求之金額為何？
(１)查原告主張被告有如附表二、三所示項目之應施作而未施作及施作之瑕疵云云，並未舉證以實其說，不足採信，業如前述說明，則原告主張依據民法第226條、第227條、第495條規定，請求被告就施作上之瑕疵負不完全給付之損害賠償責任云云，自屬無據。
(２)況原告雖主張系爭工程約定完工日期為100年2月底云云，為被告所否認，而根據原告提出兩造間之電子郵件即E-mail之往來資料顯示，如附表一所示之項目及總價，核與被告於100年3月22日寄送予原告之電子郵件所附工程報價單相符（見本院卷一第225至228頁），而與先前其他電子郵件所附工程報價單不符，顯見兩造遲至100年3月22日以後始就系爭工程之個別項目及報價而為確認，原告亦未能舉證證明兩造有約定系爭工程之完工期限為100年2月底之事實，是原告此部分主張，亦不足採。
(３)按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第2項定有明文。原告雖主張於100年8月31日寄存證信函予被告，定期催告被告修補瑕疵及依約完成工作物，然被告並未如期完成云云。惟查：證人陳俊杰、吳政文、曾國賓、陳銘鴻均證稱曾經前往系爭房屋進行修補或追加工程之作業，然尚未完成時，已遭原告阻止，拒絕讓彼等繼續完成等語，足認原告已拒絕由被告繼續施作或修補，客觀上與上開定期催告之行為相違，而兩造就系爭工程何時完工，既無明確之約定，原告又拒絕讓被告繼續進行施作或修補，則原告主張已定期催告被告修補瑕疵及依約完成工作物，然被告並未如期完成，原告得依據民法第493條第2項規定請求被告償還修補必要之費用云云，自無可採。
(三)原告請求被告給付回復地面磁磚費用共計174,800元，是否有理由？查原告雖主張依據3D圖顯示廚房地板為原設計米色拋光石英磚，被告未經許可任意延伸地板範圍至廚房地面，另將系爭房屋3樓約18坪大地面之原有磁磚上鋪上地板，係屬施作錯誤云云。然3D圖僅能作為裝潢之示意參考之用，欠缺具體之項目、內容、規格及尺寸，不能直接作為判斷被告是否依約履行之施工圖說，已如前述。且證人即木作工人陳俊杰證述施作地板都是根據被告指示，並沒有圖說，有的是在現場由原告指示直接施作，我施作的時候，屋主有在旁邊看等語。而依原告提出之匯款交易明細資料（見本院卷一第100至112頁），顯示原告係逐筆分階段匯款予被告，另參照兩造各自提出之電子郵件往來資料（見本院卷一第200至230頁；第244至249頁），均無針對廚房或系爭房屋3樓地板施作之問題予以爭執或協議，如被告就廚房及系爭房屋3樓之地板確有將原有石英磚誤鋪木地板之施作上錯誤，此屬肉眼可明顯察覺之瑕疵，何以原告歷次至現場監工或察看時從未表示異議而仍然按期匯款？此顯然不合常情。且原告亦未就廚房及系爭房屋3樓之木地板回復成米色拋光石英磚所需費用為單價7,600元，總價共計174,800元之事實，提出任何證據證明，則原告主張被告此部分施作上有瑕疵，依據民法第226條、第227條規定不完全給付之損害賠償法律關係，請求被告賠償174,800元云云（見本院卷一第54頁），即屬無據。
(四)原告請求被告返還未安裝之窗簾費用35,000元，是否有理由？原告主張附表一室內裝潢工程之窗簾項目，報價為35,000元，但被告提供之窗簾尺寸及品質均不符約定，已經退貨，未予安裝等語。依據被告提出兩造往來之電子郵件資料可知原告就此部分確曾表示質疑（見本院卷一第246頁），而本院101年9月21日履勘現場時，亦未見系爭房屋有裝設窗簾之情形，且被告對此部分並無提出任何抗辯或爭執，堪信屬實。查原告具體表明係依據不當得利之法律關係請求被告返還35,000元云云（見本院卷一第54頁），然系爭工程之施作項目均屬兩造間承攬契約之一部，無從單獨分離，兩造均未解除系爭工程之承攬契約，該承攬契約仍屬有效，被告受領原告給付之窗簾費用35,000元，係根據承攬契約之約定，縱然有上述未安裝之情形，僅屬被告是否依約履行之問題，難謂無法律上之原因，則原告依據不當得利之法律關係請求被告返還35,000元云云，自屬無理由。
(五)原告請求被告返還未施作之冷氣費用58,000元，是否有理由？原告主張附表一雜項工程之冷氣項目，報價為58,000元，被告於100年10月8日答辯暨調查證據聲請狀第3頁第6點第2行亦載明：「惟就冷氣部分，被告已請周姓冷氣商完成配管，並因而支付8,000元，另被告亦曾代原告支付50,000元給原告指定之林姓冷氣商，總計被告已支付58,000元，故原告之請求，顯無理由」等語，可知冷氣被告未予以施作，係由原告指定之林姓冷氣商施作，由原告交付被告工程款現金58,000元，再由被告代原告支付給原告指定之林姓冷氣商云云。
然查兩造間約定之承攬契約，係由被告以含工帶料總包方式承攬系爭工程，被告依約應施作冷氣，但並未排除由原告指定冷氣廠商後，再由被告洽商冷氣廠商而為施作。參照兩造各自提出之往來電子郵件資料（見本院卷一第200至230頁；第244至249頁），足認系爭工程之施工過程，有許多材料、設備均係由兩造協商討論後由原告指定之方式始交由被告施作之情事，亦可佐證。是原告將被告抗辯已洽請原告指定之冷氣廠商施作並給付相關款項等語，逕行主張為被告並未施作冷氣云云，自無可採。況系爭工程之施作項目均屬兩造間承攬契約之一部，無從單獨分離，兩造均未解除系爭工程之承攬契約，該承攬契約仍屬有效，被告受領原告給付之冷氣費用58,000元，係根據承攬契約之約定，縱然有未施作之情形，僅屬被告是否依約履行之問題，難謂無法律上之原因，則原告依據不當得利之法律關係請求被告返還58,000元云云（見本院卷一第54頁），亦屬無據。
(六)原告請求被告返還施作泡腳池之石材費用75,000元，是否有理由？原告主張被告應施作泡腳池之石材，費用為75,000元，因被告係使用施作步道剩下之石材，是此部分被告應返還原告75,000元云云。查附表一雜項工程之泡腳池項目，費用為75,000元，為被告應施作之工程，被告對此並無爭執。而兩造間之承攬契約係由被告以含工帶料總包方式承攬系爭工程，相關材料係由兩造協商確認後由被告採購並施工，由於各項工程並未區別材料費及工資，故被告是否依約履行，需視被告是否完成符合約定內容之項目而定，而非被告施作之材料是否為他項工程項目所剩餘。況被告辯稱「惟被告既已依原告之指示施作完成泡腳池，且所用之石材亦均被告購置，並非原告所購置，故原告認為被告不得依約請求，顯無理由」等語，難認即屬自認係使用施作步道剩下之石材，縱使被告係使用施作步道後剩餘之石材，參照前述說明，被告既已依約完成泡腳池，即無未依約施作之情形。且系爭工程之施作項目均屬兩造間承攬契約之一部，無從單獨分離，兩造均未解除系爭工程之承攬契約，該承攬契約仍屬有效，被告受領原告給付之泡腳池費用75,000元，係根據承攬契約之約定，縱然有未依約施作之情形，僅屬被告是否依約履行之問題，難謂無法律上之原因，則原告依據不當得利之法律關係請求被告返還75,000元云云（見本院卷一第54頁），即屬無據。
(七)被告抗辯原告尚有游泳池過濾設備39,000元、屋瓦差價18,000元、入口圍牆鋼筋4,500元、第四台安裝費4,600元未給付，另原告向被告借貸3,000元未返還，而主張抵銷，是否有理由？查原告依據民法第226條、第227條、第493條第2項、第495條規定，請求被告償還修補之必要費用及賠償損害，另依據不當得利之法律關係請求被告返還未施作而由原告已支付報酬之部分，共計1,801,960元云云，均屬無理由，已如前述，則被告主張原告尚有游泳池過濾設備39,000元、屋瓦差價18,000元、入口圍牆鋼筋4,500元、第四台安裝費4,600元未給付，另原告向被告借貸3,000元未返還，而為抵銷抗辯之部分，本院即無繼續審認之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依據民法第226條、第227條、第493條第2項、第495條規定及不當得利之法律關係請求被告給付1,801,960元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本件訴訟費用應由敗訴之原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年1月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月31日
書記官李玉雲