裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第422號刑事判決
裁判日期：民國106年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第422號上訴人即被告 吳文莉 選任辯護人 陳建勛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第539號中華民國104年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第7966號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳文莉犯如附表二編號1至6主文欄所示之罪，各處如附表二編號1至6主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年；沒收部分併執行之。
其餘被訴部分，無罪。
事實
一、吳文莉（綽號 阿利 ）前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造有價證券等案件，分經原審法院以83年度訴緝字第765號判決判處有期徒刑6月、本院以83年度上訴字第3726號判決判處有期徒刑4年、以82年度上訴字第4139號判決判處有期徒刑3年4月、以84年度上訴字第901號判決判處有期徒刑10年；又因詐欺、偽造文書等案件，分經原審法院以94年度易字第1043號判決判處有期徒刑5月、以94年度訴字第2034號判決判處有期徒刑4月確定，上開案件嗣經原審法院以96年度聲減字第5817號裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑15年4月、4月確定；另因妨害兵役案件，經臺中師管區司令部83年度師審字第446號判決判處有期徒刑5月確定，上開案件復經本院以97年度聲字第1671號裁定合併定應執行刑為15年6月確定，並接續執行前開有期徒刑4月，而於民國102年3月10日有期徒刑執行完畢。詎猶不知悔改，明知 海洛因 、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，仍基於販賣以營利之意圖，分別於附表一所示之交易時間、交易地點、交易毒品種類、數量、金額及過程，販賣毒品海洛因、甲基安非他命予 蔡智全 、 林慧英 等人。嗣為警於偵辦蔡智全、林慧英等人涉嫌違反毒品危害防制條例案件（業經最高法院104年度台上字第3301號判決有罪確定），對 於渠 等2人所共同持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察時發現上情，而於104年1月15日22時30分許，循線在臺中市○○區○○路1段與和順路口將吳文莉拘提到案，並當場扣得門號0000000000號及0000000000號行動電話（各含SIM卡1張）共2支。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明
（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人林慧英、蔡智全於警詢時之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經上訴人即被告吳文莉（下稱被告）及其選任辯護人於原審及本院否認其證據能力（原審卷第38頁反面、本院卷第54頁），又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及選任辯護人除前述情形外，對本院下列所引用之其餘供述證據均表示沒有意見（原審卷第38頁反面、本院卷第54頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（三）又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、訊據被告除就如附表一編號4部分供承確有販賣甲基安非他命5000元予林慧英外，其餘均否認有何前揭販賣毒品犯行，辯稱：附表一編號1監聽譯文內容是因為林慧英欠我錢，當天說要還我8500元，沒有毒品交易。附表一編號2監聽譯文內容第一通是前一天要還我錢，沒有來。第二通是蔡智全要跟我要安非他命，蔡智全還欠我錢，所以我沒有再賣他甲基安非他命。第三通我老闆綽號「 小胖 」要先知道海洛因價格，所以叫蔡智全去跟他的上手問，當天有跟林慧英、蔡智全見面，蔡智全當天有還我5000元。附表一編號3監聽譯文內容，林慧英、蔡智全要還我錢，順便跟我拿甲基安非他命。
結果沒有還我錢，但當天我有賣他們5000元甲基安非他命，不是賣海洛因。附表一編號4監聽譯文內容，這通是要還我錢，還我5000元，但該次我又賣林慧英、蔡智全5000元的甲基安非他命，沒有賣海洛因。附表一編號5監聽譯文內容，第一通電話我是說我在「 阿七仔 」那邊，看是蔡智全或他老婆先過來。這次要跟我買安非他命，但沒有錢還我，只有帶2500元來，我就沒有賣甲基安非他命給他們。附表一編號6監聽譯文內容，當天有見面，但沒有交易毒品，僅係返還5000元云云。被告之選任辯護人為其辯護稱：證人蔡智全、林慧英於原審證稱係以每錢10000元向被告購買甲基安非他命，惟證人林慧英另證稱向綽號「浩哥」之人購買甲基安非他命之價格為每錢5000元，價格僅有被告售價之一半，何以還要向被告購買甲基安非他命；另證人林慧英證稱其幾乎天天向綽號「浩哥」之人購買甲基安非他命，足見貨源充足，何須再向被告購買毒品，又證人蔡智全、林慧英另行涉嫌販毒案件，其毒品上手甚多，本件證人蔡智全、林慧英係為求減刑而任意指述被告販毒等語。經查：
（一）證人蔡智全於原審審理時證稱：103年5月底透過 阿明 認識被告，認識時就知道被告有在施用毒品，當時我們拿不到毒品，伊就問阿明，他叫伊去找被告；103年6月時，除被告外，沒有其他海洛因、甲基安非他命上手，103年6月10日下午4時30分於東山路、軍功路口麥當勞，我們有向被告購買4000元海洛因及1萬元甲基安非他命（即附表一編號2），就甲基安非他命部分，正確交易金額是1萬元，半錢5000元、1錢1萬元；伊偵查中均稱購買5000元甲基安非他命，就是半錢5000元，1錢1萬元；同年6月11日下午1點多至3點多，伊單獨到東山路、軍功路附近一間廟口的樹附近跟被告交易4000元海洛因，一手交錢、一手交貨（即附表一編號3）；同年6月18日伊單獨在屠宰廠旁交易海洛因4000元（即附表一編號5）；伊與被告3次毒品交易，都是一手交錢、一手交貨；從伊與被告認識後，103年6月間伊或林慧英與被告之間電話聯繫的目的就是要買毒品；警詢、偵訊時伊每次回答的內容均是經過提示譯文後，伊自己回想而陳述；伊與林慧英陳述有些出入，是因為時間已久，且次數很多記不清楚；103年6月間向被告購買甲基安非他命的量有時半錢4、5000元，有時1錢9000、1萬元等語（原審卷第113至117頁），核與其於偵查中具結證述之內容大致相符（偵卷第163至164頁），雖證人蔡智全於偵查中具結證稱103年6月10日16時30分通聯後，在麥當勞同時向被告購買5000元甲基安非他命，含袋重量約半錢即1.8公克等語（偵卷第164頁），與其於原審證述該次係購買1萬元甲基安非他命，前後不一，然其於原審審理時已明確證稱偵查中所述5000元甲基安非他命乃重量半錢約1.8公克之價額，1錢1萬元，該次係購買1萬元，因時間已久，且次數很多記不清楚，故所述與林慧英證述內容有些出入（原審卷第114、116頁反面），佐以證人林慧英於原審審理時亦明確證稱：103年6月10日在東山路、軍功路麥當勞，甲基安非他命交易金額1萬元是1錢的價額等語（原審卷第121至122頁），且證人蔡智全、林慧英本身亦有販賣毒品予他人之行為，有臺灣高等法院104年度上訴字第330號判決附卷可考（原審卷第63至79頁），足見渠2人向包括被告在內之毒品上手購買毒品之次數甚多，故對於歷次購買數量、價額，記憶難免有所誤認，尚不因其於偵查中誤述此次購買甲基安非他命之價額，遽認其所述為不實在。
（二）證人林慧英於原審審理時證稱：伊與被告認識沒有很久，沒有金錢借貸，也沒有生意往來，亦無恩怨；103年6月9日18時11分於東山路摩斯漢堡前， 伊有 與被告交易海洛因4500元、甲基安非他命4000元（即附表一編號1）；6月10日在東山路、軍功路麥當勞這次，甲基安非他命交易金額1萬元是1錢的價額（即附表一編號2）；6月11日晚上9點多，伊單獨前往文心路、昌平路水果攤前，到被告車上交易海洛因4000元、甲基安非他命5500元，總共9500元（即附表一編號4）；103年6月25日17時13分應該有在伊租屋處附近麵線攤前有交易海洛因及甲基安非他命（即附表一編號6），該日14：37：49譯文是被告與伊之通話，通話內容被告說差他的5000元也是要還，就是毒品的錢，因為曾經有一次要給他錢但還沒給他，金額是5000元等語（原審卷第118至122頁）。雖因距離案發時間久遠而對於附表一編號1、2、4、6所示交易情形無法詳細說明，然其於偵查中經檢察官提示相關通訊監察譯文後，對於上開各次向被告購買毒品之交易時間、地點、數量、價額均能翔實說明，而具結證述在卷（偵卷第148至149頁），證述內容核與其於原審審理時之證述大致相符，亦與證人蔡智全上開證述情節一致，且證人林慧英與被告並無任何怨隙，衡情應無甘冒偽證罪責而設詞構陷被告之情形，是證人林慧英前開證述之內容，尚堪採信。
（三）證人林慧英、蔡智全確有於附表一編號1至6所示時間、地點，向被告購買如附表一編號1至6所示之海洛因、甲基安非他命等情，除據證人林慧英、蔡智全於檢察官偵查中及原審審理時證述明確外，並有原審103年聲監字第732號通訊監察書及電話附表（偵卷第85頁）、通訊監察譯文（原審卷第159至161頁，偵卷第103、115頁）在卷可佐。而上開通訊監察譯文顯示雙方的通聯內容，雖未出現交易毒品的名稱、數量、金額之語句，然販賣第一、二級毒品罪，既為政府嚴格查禁的犯罪，且最輕本刑分別為無期徒刑、7年以上有期徒刑，買賣毒品之雙方，於電話聯繫過程中，為免遭到通訊監察，無不戒慎恐懼，儘可能不在電話通聯談及毒品交易內容，而以平常雙方交易毒品的模式或默契進行，僅以電話通聯相約見面即可，以減少遭到查獲之風險，此於買賣雙方係屬相識或熟識的朋友，更係如此，即便非得在電話通聯中談及交易毒品的內容，亦均使用雙方約定的暗語或極其隱誨之語詞，實無可能在電話通聯中明白商議交易毒品的名稱、數量及金額，況證人蔡智全業已證稱認識被告後，與被告間之通聯均係為洽購毒品，自不因證人蔡智全、林慧英與被告之通訊監察譯文中並無出現毒品名稱或數量，而認渠等與被告間之通聯非交易毒品。是如附表一編號1至6所示之通訊監察譯文與證人林慧英、蔡智全證述內容吻合，雖無交易毒品名稱、數量及金額之語，然此既與交易毒品雙方，為規避警方查緝，均會於電話通聯中有所保留之常情，並無相違，該通聯紀錄及通訊監察譯文，自足為證人林慧英、蔡智全指證被告販賣第
一、二級毒品犯行之補強證據。
（四）被告選任之辯護人雖以前詞為被告辯護，然查甲基安非他命之價格並非一成不變，而其純度、品質、取得管道等因素，均會影響甲基安非他命之價格，是不因證人林慧英曾證稱係以每錢5000元向「浩哥」購買甲基安非他命，而認定其以每半錢5000元之價格向被告購買甲基安非他命為不實，況證人蔡智全於其販毒案件中陳稱被告交給我們的毒品純度比較高等語，是因純度不同而有價差，乃屬合理。再觀諸如附表一所示之通訊監察譯文，倘若如辯護人所指係被告向林慧英、蔡智全詢問有無海洛因，何以被告會於電話中表示「要給我8500元」、「先過來在講啦」、「我聽人說你最近有找別人，這幾天你都沒有找我」等語，是此部分所辯，亦與常情不符，而難採信。另證人林慧英、蔡智全本身亦有施用及販賣毒品，是渠等先行購入一定數量之毒品後，予以稀釋分裝並待施用或販售，亦合於常情，自不因其先行購入較多毒品而認渠等所為有何不當，而難因此認定渠等證述於103年6月中旬以後仍向被告購買毒品之情為不實。再者，毒品危害防制條例第17條第1項規範目的旨在鼓勵毒品下游者具體供出上游供應人，俾擴大查緝績效，揪出其他共犯或正犯，以防杜毒品之擴散或氾濫；因此需供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者，始得依此條例減輕或免除其刑。證人林慧英、蔡智全於所涉販賣毒品案件，因供出毒品來源為被告，並因而查獲被告，部分罪刑依上開規定予以減輕其刑，部分罪刑則無從減刑（原審卷第65至66頁），是渠等於另案經法院認定有供出毒品來源為被告，而予以減輕其刑，乃因上開規定而受惠，縱渠等係為獲得減刑而供出被告，亦難遽以認定所述為不實。
（五）至於被告及其選任辯護人雖另聲請傳訊證人 林榮泉 以證明事實上係被告向蔡智全、 林鳳英 等人購買毒品海洛因云云，惟經證人林榮泉於本院審理時到庭結證證稱係於104年間有一次與被告前往臺中市○○路附近某間套房，被告有向一對夫妻購買海洛因等語，本院審酌被告販賣第一、二級毒品予蔡智全、林鳳英等人之時間係於103年6月間，與證人林榮泉前開證述之時間為104年間顯然有別，且證人林榮泉亦無從確認該對夫妻即係蔡智全、林鳳英二人，則證人林榮泉上揭證詞，亦難資為有利被告之認定，附此敘明。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔日久，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本案被告確有如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，且證人林慧英、蔡智全向被告購買毒品時，亦各交付現金作為對價，且被告與上開證人亦無特殊情誼關係，倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人聯繫；再酌以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品、第2項之販賣第二級毒品，分屬最輕本刑無期徒刑以上、有期徒刑7年以上之重罪，是若非為賺取價差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理，顯見被告確係為賺取價差，而為本案販毒行為。
從而，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認被告均係意圖營利而分別為本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，要無疑義。
四、綜上所述，被告前開所辯及其選任辯護人所為辯護，均核無可採，本案事證明確，被告前揭販賣毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
（一）核被告就附表一編號1、2、4、6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3、5所為，均係犯上開條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣第
一、二級毒品而分別持有第一、二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表一編號1、2、4、6部分，各係同時以一販賣行為而觸犯販賣第一級毒品、第二級毒品兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯前開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告有犯罪事實欄所載之科刑紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案各罪，均為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘分別予以加重其刑。
（三）復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。本院考量販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第一級毒品海洛因之罪行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，惟其販賣海洛因之對象、數量及所得均非甚鉅，其犯罪之情節尚非至惡，可謂其係因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，爰就被告販賣第一級毒品海洛因罪行部分，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均先加重後減輕之。
六、原審以前揭被告所為販賣毒品之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按被告本件各次行為後，刑法關於沒收之增訂或修正規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令公布，自105年7月1日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；另增訂刑法第38條之1：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」又刑法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」再總統於105年6月22日以華總一義字第10500063121號令修正公布之刑法施行法第10條之3亦規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1、3項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」、同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修正後刑法關於沒收之規定處理。是本件被告就各次販賣毒品之犯行，關於供犯罪所用之行動電話（含SIM卡），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，就未扣案部分，應併依修正後現行刑法第38條第4項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另關於被告犯罪所得，亦均應依修正後現行刑法第38條之1第1項前段規定，分別予以宣告沒收，又因犯罪所得亦未扣案，應依修正後現行刑法第38條之1第3項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。原審就此部分，未及適用修正後之相關沒收新法規定，作為沒收被告各次供犯罪所用之物或犯罪所得之相關依據，亦有未洽。被告上訴意旨除坦承附表一編號4所示販賣甲基安非他命5000元之犯行外，否認有何其他販賣毒品犯行，其否認犯行雖均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因、甲基安非他命為毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且有施用致死之可能，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，為牟私利仍販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，行為殊不可取；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、行為次數多寡、各次販賣毒品之數量及金額多寡、所生危害，及其智識程度、生活狀況、素行品行、坦承犯行之犯後態度等一切情況，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
八、本件扣案之行動電話2支（內含門號0000000000號、0000000000號號SIM卡各1張），另未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均為被告所有，業據被告供明在卷，且係分別供本案販賣第一級、第二級毒品交易聯絡所用，有前揭通訊監察錄音及譯文可憑，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次罪刑下宣告沒收之，其中未扣案部分併依修正後刑法第38條第4項規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告就附表一所示各次所得之販毒款項，係其犯罪所得，應各依刑法第38條之1第1項前段規定，於如附表二所示各該犯罪「主文」項下，各宣告沒收，併依刑法第38條之1條第3項規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.7564公克，含包裝袋1只）、電子磅秤1台、分裝袋1包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），被告雖自承均為其所有，惟稱上開物品均與本案販毒犯行無關，係供其自己施用毒品所用等語（原審卷第124頁反面），又遍查卷內亦無證據證明上開物品係供其為本案販毒犯行所用之物，爰不予諭知沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先由購毒者 楊金清 於104年1月15日18時43分許，以持用門號0000000000號行動電話，與被告所持用0000000000號行動電話互相聯繫欲購買毒品海洛因及約定交易地點後，被告即於104年1月15日19時許，在臺中市○○區○○○○路○○○號住處附近，將價值1000元之海洛因1包販賣予楊金清，得款1000元，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，主要係以證人楊金清之證詞及電話通聯紀錄資料為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何此部分之販賣海洛因犯行，辯稱：伊並不認識楊金清，更沒有販賣毒品海洛因予楊金清等語。被告選任之辯護人為被告辯護稱：本件依被告與楊金清之通聯紀錄顯示104年1月15日當天自17時47分許至22時48分許，證人楊金清不論發話、受話或或收簡訊，基地台之位置均在台中市○○區○○路○○○巷○號，顯見楊金清於當天傍晚至晚上，均在其住處附近，是證人楊金清之證述顯與通聯基地台位置有所牴觸，其證述不足採信等語。
四、經查：
（一）本件依檢察官所提出之被告與楊金清所使用電話通聯紀錄，固顯示104年1月15日當天18時43分6秒及19時20分7秒均有通話紀錄，惟因並非實施通訊監察其電話對話內容，故僅足以證明被告與楊金清所使用之行動電話確有前揭通聯外，尚無法知悉上開電話通話過程之實際對話內容，是本件尚難僅憑前開通聯記錄內容顯示被告與證人楊金清各自使用之行動電話曾於前揭時間互有通聯，即逕自推論上揭通聯內容必係與買賣毒品之交易過程有關。
（二）次查依上揭被告與楊金清之通聯紀錄基地台位置顯示104年1月15日當天18時43分6秒、18時55分28秒及19時20分7秒，證人楊金清不論發話或受話，基地台之位置均在臺中市○○區○○路○○○巷○號，此有前開行動電話通聯紀錄資料1份存卷可稽，顯見楊金清於當天晚上7時許前後，均在其住處即臺中市○○區○○路○○○巷○○號附近，且與臺中市○○區○○○○路○○○號被告住處間，來回仍有數十分鐘之距離，則證人楊金清究竟有無於公訴意旨所指104年1月15日19時許前往被告住處購買毒品，尚非無疑。
（三）至證人楊金清雖於警詢、偵查中及原審審理中證述曾向被告購買毒品海洛因1000元云云，惟被告堅決否認此情，本院審酌證人楊金清於原審審理時曾證稱於警詢之初並未承認伊有向被告購買毒品，是因警方提示有寫內容之通訊監察譯文資料給伊看，伊認為有證據才改稱有向被告購買毒品等語，然遍查全案卷證資料顯示本件僅有被告與證人楊金清之電話通聯紀錄，並無任何被告與證人楊金清間之通訊監察錄音譯文，是證人楊金清前揭所稱係因警方提示有寫內容之通訊監察譯文資料給伊看，核與客觀事證不符，從而證人楊金清前開證稱有向被告購買毒品一節，容非無疑，尚難遽信；況如前所述，本件依通聯紀錄僅足以證明被告與證人楊金清所使用之行動電話曾有通話，其內容無從得知，且依通聯紀錄顯示之基地台位置，亦難以證明證人楊金清確有前往被告住處購毒等情，尚難僅憑證人楊金清上開存有瑕疵之證述而為不利被告之認定。
五、綜上所述，本件依公訴人前揭所提出之證據，尚無法證明被告確有於起訴書所指時地販賣毒品海洛因予楊金清之行為，而本案既不能證明被告有此部分販賣毒品海洛因之犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，自應依法為被告無罪之諭知。原審疏未詳查，遽就此部分為被告有罪判決之諭知，即有違誤。
被告上訴否認此部分販賣毒品犯行，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，修正後毒品危害防制條例19條第1項，修正後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，104年12月30日增訂公布刑法施行法第10條之3、105年6月22日修正公布刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國106年3月23日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國106年3月23日附表一：
┌─┬───┬─────┬─────┬────────────┬───────────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│交易過程│通訊監察譯文或通聯時間││號│││││及出處│├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│1│林慧英│103年6月│臺中市北屯│林慧英自103年6月9日18時│偵7966號卷第87頁││││9日18時○○○區○○路上│許起至同日18時11分許止，│││││分許後不久│之摩斯漢堡│以所持用門號0000000000號│①18：00：58│││││店前│行動電話與吳文莉所持用門│A：（女）哥哥我到了││││││號0000000000號行動電話相│B：好││││││互聯繫毒品交易地點、金額│││││││後，吳文莉即於左列時地，│②18：11：01││││││同時販賣新臺幣（下同）4,│B：我怎沒看到你││││││500元之海洛因1包（含袋│A：（女）我在摩斯漢堡││││││重約1公克）及4,000元之甲│這裏B：走過來啦，那││││││基安非他命1包（含袋重約│你要給我8500元你知││││││1.8公克）予林慧英，並完│道嗎││││││成交易，共得款8,500元。│A：好│││││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│2│林慧英│103年6月│在臺中市北│林慧英於103年6月10日14時│原審卷第159頁│││蔡智全│10日16時3○○○區○○路│39分許、蔡智全自同日15時│││││分許後不久│與軍功路之│59分許至同日16時30分許止│①14：39：14│││││麥當勞速食│，以渠等所共同持用門號09│B：（男）昨晚怎沒來│││││店附近│00000000號行動電話，分別│A：（女）睡著了││││││與吳文莉所持用門號097248│A：我跟我丈夫過去找你││││││2391號行動電話（未扣案）│，一點都沒有嗎B：應││││││、0000000000號相互聯繫後│該是沒有啦妳丈夫應││││││，吳文莉即於左列時地同時│該沒法度妳先過來啦││││││販賣4,000元之海洛因1包（│A：好││││││含袋重約0.8公克）、1萬元│││││││之甲基安非他命1包（含袋│②14：41：02││││││重約3.7公克）予林慧英、│B：昨天妳丈夫要幫我問││││││蔡智全，並完成交易，共得│問的怎樣││││││款1萬4,000元。│A：有拉│││││││B：妳過來在講啦│││││││A：我現在身上都沒錢了│││││││能不能幫忙一下│││││││B：先過來在講啦││││││││││││││③15：59：52│││││││A： 大仔 我跟你聯絡好了│││││││B：沒拉，我是叫你先問│││││││價格，我老闆要先知│││││││道價格，要是一定要│││││││，機械價格看多少，│││││││你20分鐘內來小麥這│││││││裡，不然我不能等你│││││││喔│││││││A：好，我馬上過去││││││││││││││④16：30：58│││││││A：大仔我到了│││││││B：好│├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│3│蔡智全│103年6月│臺中市北屯│蔡智全自103年6月11日13時│原審卷第160頁反面││││11日15時○○○區○○路與│19分許至同日15時03分許止│││││分許後不久│軍功路口附│，以所持用門號0000000000│①13：19：15│││││近之某宮廟│號行動電話，與吳文莉所持│B：我在半路了│││││外│用門號0000000000號及0972│A：快一點啦││││││482391號（未扣案）行動電│B：好││││││話相互聯繫後，吳文莉即於│││││││左列時地販賣4,000之海洛│②14：06：08││││││因1包（含袋重約0.8公克）│A：兄仔在等你呢││││││予蔡智全，並完成交易，得│B：好啦││││││款4,000元。││││││││③14：32：18│││││││B：到了到了│││││││A：大仔人家等很久呢│││││││B：歹勢拉，到了││││││││││││││④15：03：02│││││││B：你跑去哪│││││││A：我們在後面這裏│││││││B：我不是叫你在 樹仔 這│││││││A：好│││││││B：你在那邊等，我過去│├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│4│林慧英│103年6月│臺中市北屯│林慧英自103年6月11日21時│原審卷第161頁反面││││11日21時○○○區○○路與│06分許起至同日21時25分（│││││分許後不久│昌平路口之│起訴書誤載為21時20分）許│①21：06：23│││││水果攤前│止，以持用門號00000000│A：（女）喂││││││35號行動電話與吳文莉所持│B：我人在外面，騎出來││││││用門號0000000000號行動電│文心路與昌平路水果││││││話（未扣案）相互聯繫後，│攤││││││吳文莉即於左列時地同時販│A：好││││││賣4,000之海洛因1包（含袋│││││││重約0.8公克）、5,500元之│②21：20：12││││││甲基安非他命1包（含袋重│A：（女）哥哥，我到了││││││約1.8公克）予林慧英，並│B：好，等我5分鐘││││││完成交易，共得款9,500元│││││││。│③21：25：10│││││││B：我怎沒看到你，你在│││││││哪│││││││A：我在..這裡啦│││││││B：跑那麼遠││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│5│蔡智全│103年6月│臺中市北屯│蔡智全自103年6月18日12時│偵7966號卷第103頁││││18日15○○○區○○○路│59分許至同日15時04分許止│││││分許後不久│臺中屠宰場│，以所持用門號00000000│①12：59：55│││││附近之7-11│35號行動電話，與吳文莉所│B：阿七仔那，你先過來│││││便利超商│持用門號0000000000號（未│還是你老婆││││││扣案）行動電話相互聯繫後│A：我先││││││，吳文莉即於左列時地販賣│B：好││││││4,000之海洛因1包（含袋重│││││││約0.8公克）予蔡智全，並│②14：47：21││││││完成交易，得款4,000元。│B：你們在 幹麻 打電話1│││││││個多小時了還沒過來│││││││A：我要過去了│││││││B：你在哪│││││││A：後火車站附近│││││││B：那我們在豬灶那邊相│││││││等│││││││A：好││││││││││││││③15：04：58│││││││A：我到了，我在旁邊的│││││││7-11│││││││B：好│├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│6│林慧英│103年6月│臺中市南區│林慧英自103年6月25日14時│偵7966號卷第115頁││││25日17時13│忠孝路與合│37分許起至同日17時13分許│││││分許後不久│作街口之林│止，以持用門號00000000│①14：37：49│││││慧英租屋處│35號行動電話與吳文莉所持│B：我聽人說你最近有找│││││附近│用門號0000000000號行動電│別人││││││話（未扣案）相互聯繫後，│A：（女）沒有啦││││││吳文莉即於左列時地同時販│B：這幾天你都沒找我，││││││賣4,000之海洛因1包（含袋│我想說你找別人也不││││││重約0.8公克）、5,500元之│要緊，但差我的5000││││││甲基安非他命1包（含袋重│元還是要算阿││││││約1.8公克）予林慧英，並│A：阿哥哥我要找你││││││完成交易，共得款9,500元│B：一樣嗎││││││。│A：對││││││││││││││②17：13：04│││││││B：要過去了喔│││││││A：（女）好││││││││└─┴───┴─────┴─────┴────────────┴───────────┘附表二：
┌─┬─────────┬──────────────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼─────────┼──────────────────────────────┤│1│附表一編號1│吳文莉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年玖月；扣案之行動││││電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣捌仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不││││宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────────┤│2│附表一編號2│吳文莉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；扣案之行動電話││││壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之行動電││││話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新││││臺幣壹萬肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────────┤│3│附表一編號3│吳文莉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案之行動││││電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，如全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所││││得新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────────┤│4│附表一編號4│吳文莉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月；未扣案之行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，如全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所││││得新臺幣玖仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────────┤│5│附表一編號5│吳文莉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；未扣案之行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，如全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所││││得新臺幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├─┼─────────┼──────────────────────────────┤│6│附表一編號6│吳文莉販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月；未扣案之行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，如全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所││││得新臺幣玖仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│└─┴─────────┴──────────────────────────────┘