裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上更(一)字第25號刑事判決
裁判日期：民國106年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上更(一)字第25號上訴人即被告 吳文 莉選任辯護人 陳建勛 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第539號中華民國104年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第7966號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於如其附表二編號2至6部分撤銷。
吳文莉 販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）暨未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
其餘被訴部分（即附表二）無罪。
事實
一、吳文莉（綽號 阿利 ）前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造有價證券等案件，分經臺灣臺中地方法院83年度訴緝字第765號判決判處有期徒刑6月及本院83年度上訴字第3726號判決判處有期徒刑4年、82年度上訴字第4139號判決判處有期徒刑3年4月、84年度上訴字第901號判決判處有期徒刑10年；又因詐欺、偽造文書等案件，分經臺灣臺中地方法院94年度易字第1043號判決判處有期徒刑5月、94年度訴字第2034號判決判處有期徒刑4月確定，上開案件嗣經臺灣臺中地方法院96年度聲減字第5817號裁定減刑並定其應執行有期徒刑15年4月、4月確定；另犯妨害兵役案件，經臺中師管區司令部83年度師審字第446號判決判處有期徒刑5月確定，經本院97年度聲字第1671號裁定應執行15年6月確定，並接續執行前開有期徒刑4月，而於民國102年3月10日執行完畢。
詎猶不知悔改，明知 吳文莉基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，仍基於營利之意圖，於附表一所示時間、地點及聯絡方式，販賣所示之吳文莉基安非他命予林 慧英 。嗣警方於偵辦 蔡智全 、 林慧英 等人涉嫌違反毒品危害防制條例案件（林慧英部分經本院104年度上訴字第330號判決確定，蔡智全上訴後，經最高法院104年度台上字第3301號判決駁回上訴確定），對 於渠 等2人所共同持用之0000000000號行動電話實施通訊監察時發現上情，而於104年1月15日22時30分許，循線在臺中市○○區○○路1段與和順路口將吳文莉拘提到案。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由吳文莉、程序方面：
壹、本院審理範圍之說明：本案經原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）不服上訴前來，關於原審判決附表二編號7部分（即被訴販賣 海洛因 予 楊金清 部分），經本院前審（105年度上訴字第422號）判決無罪，未據檢察官上訴，已告確定。其餘如原審判決附表二編號1至6部分，本院前審仍判處被告有罪，經被告上訴最高法院，嗣由最高法院106年度台上字第1908號判決，就本院前審判決如附表二編號1部分（即被告於103年6月18日11分許後不久，在臺中市○○區○○路上「摩斯漢堡」店前販賣海洛因及吳文莉基安非他命予林慧英部分）駁回上訴外，其餘如原審判決附表二編號2至6部分均撤銷發回本院，回復二審程序，經對照發回部分及起訴書所載犯罪事實，本案審判範圍為起訴書附表編號2至6部分，合先敘明。
貳、證據能力之說明：
一、本案購毒者即證人林慧英警詢時之陳述，為被告以外之人審判外之陳述，屬傳聞證據，經被告及其選任辯護人主張無證據能力（見原審卷第38頁反面、本院前審卷第54頁、本院卷第52頁），本院查無其他傳聞法則例外之情形，認無證據能力。
二、除前項以外，本判決用以認定被告犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，未據當事人及被告之選任辯護人爭執其證據能力，又未於本院言詞辯論前聲明異議，本院審酌各該證據之作成或取得，無違法或不當，或有證據力顯然過低之瑕疵，認作為證據適當，有證據能力。
三、至於不另為無罪諭知及無罪部分，既無應以積極證據認定之犯罪事實，毋庸贅述各項證據之證據能力，附此敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告坦承於附表一編號1所示時、地，販賣新臺幣（下
同）5000元之吳文莉基安非他命予林慧英之事實不諱（見本院前審卷第92頁背面、本院卷第51頁、第69頁），核與證人林慧英於偵查時證述有向被告購買吳文莉基安非他命5000元之範圍相符，並有被告與證人雙方均一致供認無誤此為毒品交易之通訊監察譯文在卷可佐，堪認被告此部分自白與事實相符。惟證人林慧英就其購買吳文莉基安非他命之金額，於偵查時證稱係5000元或5500元（見偵查卷149頁），尚不能確定。另於原審審理時先證稱就當次交易內容已經忘記、不記得等語（見原審卷第119頁），後來順應檢察官詰問：「妳稱6月11日晚上9點多，妳單獨前往文心路、昌平路水果攤前，到被告車上交易海洛因4000元、吳文莉基安非他命5500元，總共9500元，是否正確？」，證人林慧英始答稱「對」（見同卷第120頁）。由此可見，證人林慧英證稱交易金額為5500元，無非是順應檢察官直接以5500元之提問，尚無從確信為真實，則本院依被告之自白並採利於被告之認定，確認本次交易金額為5000元。
㈡販賣毒品，行為人主觀上須有營利意圖，實際上是否已經獲
利，則非所問，被告既已坦承販賣5000元之吳文莉基安非他命予林慧英，縱未曾供出實際獲利多寡，但若非為賺取價差，自無甘冒重罪風險而為販毒行為之理，由此堪認被告販賣第二級毒品吳文莉基安非他命具有營利意圖。
㈢綜上所述，被告如附表一編號1所示犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪，其因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄所載前案科刑及執行完畢之事實，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項之規定，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分加重其刑。
三、撤銷原判決之說明：㈠原審認所為販賣毒品之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固
非無見，惟就上開有罪部分，原審認定被告販賣5500元之吳文莉基安非他命，亦同時販賣第一級毒品海洛因予林慧英，尚有違誤（詳如下述不另為無罪諭知之說明），又未扣案犯罪工具（0000000000號行動電話）及犯罪所得5000元亦未及適用新修正之沒收規定。而如附表二所示部分，俱應為無罪之諭知，原審猶為科刑判決，亦有違誤，應由本院將原判決關於前述本院審理之範圍，均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告素行不佳，販賣吳文莉基安非他命以牟利，危害社會
治安及國民健康，販賣毒品之重量含袋重約1.8公克、價金5000元，重量及金額並非微小，所生危害難謂輕微，及其國中畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況等一切情狀，量處如主文欄第二項所示之刑，以示儆懲。
四、沒收部分：㈠沒收原為從刑之一，但刑法第一編第五章之一關於沒收之規
定已於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；修正後之刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定：犯第4條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（即將修正前之「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」文字予以刪除，回歸刑法規定），修正條文自105年7月1日施行。是上開條文既同於105年7月1日起施行，無所謂後法優於前法原則之適用，但本於特別法優先普通法適用原則，105年5月27日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項之規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用修正後刑法第五章之一規定。
㈡查被告供販賣第二級毒品罪所用之0000000000號行動電話1
支（含門號SIM卡1張）未據扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，併依（修正後）刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。販賣毒品所得5000元亦未扣案，依（修正後）刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，併依同法第38條之1條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢本案其餘扣案物：即0000000000號、0000000000號、000000
0000號行動電話3支；毒品海洛因1包（驗餘淨重0.7564公克，含包裝袋1只）、電子磅秤1台、分裝袋1包，因不能認與本案犯行有關，均不予諭知沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、如附表一編號1所示時、地，被告販賣5000元第二級毒品吳文莉基安非他命予林慧英，經本院認定如前，公訴意旨另認被告亦同時販賣4000元之第一級毒品海洛因予林慧英。
二、惟按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證係向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，已足資辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉。至於購毒者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別（最高法院106年度台上字第1675號判決意旨參照）。
三、經查證人林慧英、蔡智全所犯販賣第一、二級毒品罪，俱因供出上手即被告，而獲依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有本院104年度上訴字第330號判決附卷（見原審卷第63至79頁）可憑，其等為受減刑寬典所為之證述，憑信性遠不及於一般人，合先敘明。證人林慧英固於偵查時證稱：「（問：提示行動電話門號0000000000號於103年6月11日21時6分至21時20分與門號0000000000號之通信監察譯文，這通譯文是什麼意思？）我這一次於當天是在臺中市○○區○○路與昌平路水果攤那裡，我當時在吳文莉所駕駛之自小客車內交易的，交易時間是通話後沒多久，我又向吳文莉○○購買第一級毒品海洛因4000元，重量大約0.5至0.8公克…一手交錢一手交貨，我們並不是合資，我也沒有欠他錢」等語（見偵卷149頁）；惟其於原審審理時，先由被告之選任辯護人詰問時證稱就當次交易內容已經忘記、不記得（見原審卷第119頁），後來順應檢察官之詰問：「妳稱6月11日晚上9點多，妳單獨前往文心路、昌平路水果攤前，到被告車上交易海洛因4000元、吳文莉基安非他命5500元，總共9500元，是否正確？」，證人林慧英始答稱「對」等語（見同卷第120頁），姑且不論證人林慧英於原審僅回答「對」1字，乃順應檢察官依偵查筆錄所載內容（即起訴事實）之提問，難謂其偵查與原審證述始終一貫，毫無瑕疵可言，即便堪認證人前後證述相符，但細繹附表一編號1所示通訊監察譯文，充其量僅顯示被告與證人林慧英「相約見面」之通話內容，並無任何買賣毒品種類、數量及金額之訊息，充為證人林慧英指稱當日亦有4000元海洛因交易之補強證據已有不足。此外，復查無其他可為補強證人林慧英憑信性之證據，徒以證人林慧英之單一指證，尚難使本院得被告同時犯販賣第一級毒品罪之確切心證，基於「罪證有疑利於被告」之原則，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分犯行與前開有罪部分有想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另認被告有附表二所載，分別販賣第一、二級毒品予蔡智全、林慧英之犯嫌，茲分述如下：
㈠關於附表二編號1部分：公訴意旨認被告有販賣第一、二級
毒品予蔡智全、林慧英之犯嫌，無非係以證人蔡智全、林慧英之指證及與此部分相關之通訊監察譯文4則為其主要論據。訊據被告固不否認與蔡智全、林慧英以行動電話通話及通話後與蔡智全見面之情，然堅決否認有販賣毒品給蔡智全、林慧英之犯行，辯稱當日係蔡智全還伊5000元欠款等語。經查：
⑴證人林慧英、蔡智全所犯販賣第一、二級毒品罪，俱因供出
上手即被告而獲減刑，其等以下為受減刑寬典所為之證述，憑信性遠不及於一般人，已如前述。而證人林慧英固於偵查時證稱：「（問：提示行動電話門號0000000000號於103年6月10日14時39分與門號0000000000號之通信監察譯文，這通譯文是什麼意思？）我這一次於當天是在臺中市○○區○○路與軍功路口，交易時間是通話後沒有多久，我又向吳文莉購買第一級毒品海洛因4000元，重量大約0.5至0.8公克，我也向他購買10000元安非他命，重量3.7公克，一手交錢一手交貨，我們並不是合資，我也沒有欠他錢」（見偵卷第149頁）；同日證人蔡智全就該通譯文內容，經檢察官訊問時則證稱：「（問：提示行動電話門號0000000000號於103年6月10日14時39分與門號0000000000號之通信監察譯文，這通譯文是什麼意思？）吳文莉的意思是安非他命的量沒有那麼多，而且我們同一天向吳文莉拿安非他命及海洛因，應該就只有一次，所以我老婆的這通譯文應該是跟我剛才所述毒品交易是相同的，且時間相近」等語（見同卷第164頁），足見證人林慧英、蔡智全分別就同一通譯文之內容，林慧英證稱交易海洛因及安非他命，其中安非他命達1錢之譜，蔡智全卻證稱安非他命之量不夠，兩者已有明顯不同。且證人蔡智全於偵查時首先證稱，其等與被告間就毒品交易聯繫已形成相當之默契，即：「吳文莉有先與我們約定，在電話中不要談到毒品及錢，而我們在電話當中，講到如果我要去找他，就代表我要向吳文莉買安非他命，如果是講到我老婆（即林慧英）要去找他，就代表我要向他拿海洛因，假如，我在電話中向吳文莉說，我跟我老婆要去找你，就代表我要同時購買海洛因及安非他命，也就是暗語男生及女生的代號」等語（見同卷第163頁背面），若其所述真實，則上開103年6月10日14時39分之通訊監察譯文，證人林慧英（A）稱「我跟我丈夫過去找你，一點都沒有嗎？」等語，即為證人林慧英、蔡智全要同時購買海洛因及吳文莉基安非他命之意，而被告（B）回答：「應該是沒有啦你丈夫應該沒法度，你先過來啦」，則為被告僅有海洛因，而無吳文莉基安非他命可交付之暗語，因此，該通對話內容與證人蔡智全上開所證「吳文莉的意思是安非他命的量沒有那麼多」較為相符。況且同日被告與林慧英、蔡智全間，尚有14時41分、15時59分、16時30分等3次通訊之情，如有交易，應於最後一次通話（16時30分）後，雙方才在東山路與軍功路口「麥當勞」見面，惟證人林慧英竟就該通譯文內容（即14時39分）直指通話後不久，伊向被告購入4000元海洛因及1萬元吳文莉基安非他命云云，顯與事實不符，自非可採。
⑵又針對15時59分起至16時30分之通訊監察譯文內容，證人蔡
智全於偵查時證稱：「（問：提示行動電話門號0000000000號於103年6月10日15時59分至16時30分與門號0000000000號之通信監察譯文，這通譯文是什麼意思？）他的老闆是誰我不知道，該通電話之前，我有先撥打一通電話給吳文莉，該通電話是吳文莉回撥給我，他說他老闆要先問價格，代表他要知道我要買多少毒品，這次有交易成功，交易地點在臺中市○○區○○路與軍功路口的麥當勞，小麥就是指麥當勞店，我這次向他購買第一級毒品海洛因，我向吳文莉購買4000元海洛因1包，含袋重量約0.8公克，實重約0.4公克，我同時又向他購買安非他命5000元，含袋重量約半錢即1.8公克，我與他一手交錢一手交貨，這次我沒有欠他錢；（問：你這一天，林慧英有無跟你一起去購買毒品？）…我不確定該次有沒有帶林慧英一起去」（見同卷第163頁背面至164頁）。惟經本院前審勘驗14時41分及15時59分之2次通訊監察光碟，其雙方通話詳細內容如下（見本院前審卷第62頁背面至63頁背面）：
①14時41分02秒至14時41分56秒：
林慧英：喂！哥哥。
被告：昨天你先生說要幫我問的那個，問得？林慧英：有啊！有啊！等一下有幫你問了，問到了。
被告：問到了，啊現在勒？見面在跟我說，見面再說。蔡智全：有啦！被告：見面再說啦！好。
蔡智全：有啦！被告：見面再說啦！好。
蔡智全：大哥，我現在有沒有？被告：對，怎樣？。
蔡智全：我現在都，我現在家裡都沒有了，都沒錢了，大哥
麻煩一下啦！被告：怎樣？你說怎樣？蔡智全：我家裡啦！都沒錢了，要麻煩一下啦！對啊！被告：沒有，我就真的沒有勒！蔡智全：呴！被告：真的啦！我沒騙你。幹！我會騙你這個，有的話你
我一定會給你的，我哪有可能不給你？我跟你說，我等一下看看啦！我找看看啦！有我再那個啦！你要先過來，過來再說啦！蔡智全：好啦！好啦！好！②15時59分52秒至16時1分14秒蔡智全：喂！大哥喔？。
被告：對。
蔡智全：幫你聯絡人聯絡好了啊！被告：靠妖勒！我叫我少年的過去，我想說你們到了，我
跟你說，我沒辦法等你喔！我要那個，我要去臺北。
蔡智全：你現在要去，啊大哥，我幫你聯絡好了勒！被告：幫我聯絡好了？我是說叫你先幫我問一下，聯絡？
你聯絡要去哪裡？叫你先幫我問一下而已？你聯絡要做什麼？要聯絡去哪裡？蔡智全：喔！被告：對啦！你有看看價錢，人家我們這邊，我老闆不知道合不合意，對不對？你上來再跟他說。
蔡智全：啊我現在。
被告：我說給你聽，要是一定要的啦！你聽懂嗎？蔡智全：對！對！被告：啊就是說你先叫他問一下價格，你看你那邊機械的
價錢看多少，這樣你聽懂嗎？蔡智全：嗯！被告：我老闆這邊應該是要啦！如果會合，就OK啦！這樣
聽懂嗎？蔡智全：對！被告：這樣聽得懂嗎？蔡智全：好。
被告：你還在家喔？這樣我…蔡智全：沒有啦！我現在在我朋友家，很近而已。
被告：你現在，你來到小麥這裡，20分鐘內要來到這裡，不然我沒有辦法等你喔。
蔡智全：好！好！好！我現在馬上過去。
被告：20分鐘內要來到這裡，好。
蔡智全：好。
是由上開對話內容及雙方語意可知，證人蔡智全一再向被告宣稱「家裡沒錢，要請被告麻煩通融一下，被告猶稱沒有就是沒有，不會騙證人蔡智全。倘若延續上一通（即14時39分）對話意思，非但被告並無吳文莉基安非他命可以交付外，也沒有海洛因可以提供。尤以，在15時59分通話內容中，被告對於證人告稱已經「幫被告聯絡好人」甚感不耐，一再質問證人「你聯絡要做什麼？要聯絡去哪裡？」、「我老闆不知價錢合不合意」、「你先叫他問一下價格」、「我老闆這邊應該是要，價錢這邊如果合，就OK」、「這樣聽得懂嗎？」，均不似對話雙方對交易標的、金額已有共識，反而像被告方面向證人詢價，更與證人蔡智全於偵查時證稱「吳文莉有先與我們約定，在電話中不要談到毒品及錢」、「他說他老闆要問價格，代表被告要知道我要買多少毒品」顯然迥異，可見證人蔡智全所證上情，亦難採信。即便被告辯稱其與蔡智全見面，蔡智全係還伊欠款5000元，從上開對話內容及語意觀之，亦難憑採。縱認證人蔡智全於上開偵查及原審指證被告販賣4000元海洛因1包、5000元之吳文莉基安非他命等語始終一致，但前開所述共4次之通訊監察譯文，充其量僅顯示被告限定證人蔡智全要在20分鐘內抵達東山路與軍功路口「麥當勞」見面之情，除無任何買賣毒品種類、數量及金額之訊息，要難資為補強證據外，若謂被告販賣毒品，竟限定購毒者要在20分鐘內前來，亦與常情不合。從而，僅依證人林慧英、蔡智全上開容有瑕疵不可採信之指證及難資為補強證據之附表二編號1所載之通訊監察譯文，尚不能使本院得被告有於附表二編號1所示時、地，同時販賣4000元第一級毒品海洛因4000元、1萬元第二級毒品吳文莉基安非他命予證人林慧英、蔡智全2人之確切心證，故此部分應為被告無罪之諭知。
㈡關於附表二編號2部分：公訴意旨認被告有販賣4000元第一
級毒品海洛因予蔡智全之犯嫌，主要係以證人蔡智全之指證及與此部分相關之通訊監察譯文4則為其論據。訊據被告固坦認與蔡智全通話及通話後在附表二編號2所示地點販賣並交付5000元吳文莉基安非他命予蔡智全之情事，然堅決否認係販賣海洛因等語。經查，前述證人蔡智全於偵查時證稱之雙方電話中關於毒品交易之默契及暗語，若屬真實，則證人蔡智全在電話中要找被告，所指交易毒品種類應為「吳文莉基安非他命」。從而，此部分毒品交易種類、金額應以被告所述為可採，證人蔡智全此部分之指證即有矛盾，不足採信。因此，即便依被告之自白，另佐以證人蔡智全證稱雙方確有毒品交易並通訊監察譯文為補強證據，可認被告確有販賣第二級毒品吳文莉基安非他命予蔡智全之事實，然因第一級毒品海洛因、第二級毒品吳文莉基安非他命係屬二種成分完全不同之毒品，其毒品分級亦互異；而「販賣海洛因」，與「販賣吳文莉基安非他命」，雖同屬販賣行為，但所販賣之標的（即毒品種類）既屬有異，其販賣行為之重要核心內容與行為之法律評價均有不同，自難認其基本社會事實相同，得以變更起訴法條（最高法院104年度台上字第1775號判決意旨參照）。因此，縱可認定被告於附表二編號2所示時、地，販賣5000元之第二級毒品吳文莉基安非他命予證人蔡智全，惟因與起訴事實之基本社會事實不同，不能變更起訴法條，此部分公訴意旨既認被告犯販賣第一級毒品罪嫌，猶應為被告無罪之諭知。
㈢關於附表二編號3部分：公訴意旨認被告有販賣4000元第一
級毒品海洛因予蔡智全之犯嫌，亦以證人蔡智全之指證及與此部分相關之通訊監察譯文3則為其論據。訊據被告固不否認有與證人蔡智全通話及通話後見面之事實，但堅決否認有販賣海洛因予證人蔡智全之犯行，辯稱當日見面時證人蔡智全係清償2500元之欠款。經查：同前所述，證人蔡智全於偵查時證稱雙方電話中關於毒品交易之默契及暗語，若屬真實，則證人蔡智全電話中要找被告時，交易毒品種類應為「吳文莉基安非他命」，惟對照當日12時59分之通訊監察譯文顯示，被告詢問證人蔡智全「 阿七仔 ，你先過來還是你老婆？」證人蔡智全回稱「我先」。換言之，如以該譯文作為補強者，至多僅能推論被告與證人間毒品交易之種類為「吳文莉基安非他命」，然就此部分證人蔡智全於偵查、原審均始終證稱毒品交易種類為海洛因、金額4000元（見偵卷第164頁、原審卷第115頁背面）與譯文所示顯然不符，又其於原審復證稱「我認為吳文莉賣給我的海洛因怪怪的，好像不是海洛因」等語（見原審卷第116頁）。由此可見，非但證人蔡智全之指證欠缺補強證據，前後指證亦有所矛盾，此外查無其他積極證據，可認被告確有此部分販賣第一級毒品之犯行，自應為被告無罪之諭知。
㈣關於附表二編號4部分：公訴意旨認被告有販賣4000元第一
級毒品海洛因及5500元第二級毒品吳文莉基安非他命予林慧英之犯嫌，亦以證人林慧英之指證及與此部分相關之通訊監察譯文2則為其論據。訊據被告固不否認有與證人林慧英通話之事實，但亦堅決否認有販賣毒品予證人林慧英之犯行，辯稱當日並未與林慧英見面等語。經查：證人林慧英固於偵查時證稱：「（問：提示行動電話門號0000000000號於103年6月25日14時37分至17時13分與門號0000000000號之通信監察譯文，這通譯文是什麼意思？）我當時人在忠孝路的家裡，吳文莉帶第一、二級毒品來找我，交易地點在忠孝路與合作街那裡麵線攤外，我這一次是向吳文莉購買第一級毒品海洛因4000元，重量大約0.5至0.8公克，我也向他購買5000或5500元安非他命，重量1.8公克，一手交錢一手交貨，我們並不是合資，我也沒有欠他錢」等語（見偵卷第149頁），另於原審證稱：「（辯護人問：檢察官起訴103年6月25日下午5時13分在妳租屋處麵攤前有交易過海洛因及安非他命，有無印象？）應該是有，該通電話是我與被告之通話」（見原審卷第119頁）。然同前所述，證人蔡智全於偵查時證稱其等與被告電話中毒品交易之默契及暗語，果若無訛，則證人林慧英於電話中稱要找被告時，交易毒品種類應為「海洛因」。觀之當日14時37分之通訊監察譯文，被告詢問證人林慧英「這幾天你都沒找我，我想說你找別人也不要緊，但差我的5000元還是要算啊」。證人林慧英回稱「阿哥哥『我』要找你」，被告回問「一樣嗎？」，證人林慧英確認「對」，倘能據以推測是交易之暗語，則如以該譯文作為補強者，至多僅能證明被告與證人林慧英間毒品交易之種類為「海洛因」，證人所證另購買5000或5500元吳文莉基安非他命一節，則無任何相對應之補強證據可言。另關於上開譯文中被告所述「差我的5000元還是要算」等語，究指何意？業據證人林慧英於原審證稱「是曾經有一次要給他錢但還沒有給他，金額是5000元」等語（見原審卷第119頁背面），則此對話中所謂「5000元還是要算」云云，並非當次毒品交易之對價，自不待言，亦不能作為林慧英證述憑信性之補強證據。況且，除證人上開指證外，關於此部分之通訊監察譯文僅至當日17時13分該通對話為止，被告稱「要過去了喔」，此後未見被告已抵達某處，或與證人林慧英相約在何處見面之通話內容，是證人林慧英所證當日交易係在忠孝路與合作街那裡麵線攤，尚非無疑；被告辯稱伊未與證人林慧英見面云云，亦非全然不可採信。是此部分2則通訊監察譯文，若綜合證人蔡智全上開關於對話暗語之證述，充其量僅可推測被告與證人林慧英間僅提「海洛因」、「跟以前一樣」及被告向證人林慧英索討之前5000元欠款及被告表示「要過去了」等內容而已，依前開最高法院判決意旨，尚難採為證人林慧英指證被告同時販賣第一、二級毒品犯罪事實之補強證據。此外，查無其他積極證據足認被告確有此部分販賣4000元第一級毒品海洛因、5500元第二級毒品吳文莉基安非他命予證人林慧英之犯行，亦應為被告無罪之諭知。
二、綜上所述，原審疏未詳查，遽就附表二所示部分俱為被告有罪判決，顯有違誤。被告上訴否認此部分販賣毒品犯行，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，均另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項，（修正後）刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、（修正後）毒品危害防制條例19條第1項，（修正後）刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年11月15日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官王邁揚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國106年11月15日附表一：
┌─┬───┬─────┬─────┬────────────┬───────────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│交易過程│通訊監察譯文或通聯時間││號│││││及出處│├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│1│林慧英│103年6月│臺中市北屯│林慧英自103年6月11日21時│原審卷第161頁反面││││11日21時○○○區○○路與│06分許起至同日21時25分（│││││分許後不久│昌平路口之│起訴書誤載為21時20分）許│①21：06：23│││││水果攤前│止，以持用門號0000000000│A：（女）喂││││││號行動電話與吳文莉所門號│B：我人在外面，騎出來││││││0000000000號行動電話（未│文心路與昌平路水果││││││扣案）相互聯繫後，吳文莉│攤││││││即於左列時地販賣5000元之│A：好││││││吳文莉基安非他命1包袋重│││││││約1.8公克）予林慧英，得│②21：20：12││││││款5000元。│A：（女）哥哥，我到了│││││││B：好，等我5分鐘││││││││││││││③21：25：10│││││││B：我怎沒看到你，你在│││││││哪│││││││A：我在..這裡啦│││││││B：跑那麼遠│└─┴───┴─────┴─────┴────────────┴───────────┘附表二：
┌─┬───┬─────┬─────┬────────────┬───────────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│交易過程│對應之通訊監察譯文││號││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│1│林慧英│103年6月10│在臺中市北│由林慧英於103年6月10日14│（原審卷第159頁）││（│蔡智全│日16時30○○○區○○路│時39分許、蔡智全自同日15│第②及③通之詳細譯文見││即││許後不久│與軍功路之│時59分許至同日16時30分許│判決理由所載││起│││麥當勞速食│止，以渠等所共同持用門號│①14：39：14││訴│││店附近│0000000000號行動電話，分│B：（男）昨晚怎沒來││書││││別與吳文莉所持用門號│A：（女）睡著了││附││││482391號行動電話（未扣案│A：我跟我丈夫過去找你││表││││）、0000000000號行動電話│，一點都沒有嗎││編││││相互聯繫欲購買第一級毒品│B：應該是沒有啦，妳丈││號││││海洛因與第二級毒品吳文莉│夫應該沒法度妳先過││2││││非他命後，吳文莉即於時地│來啦││）││││同時販賣4,000元之海洛因1│A：好││││││包（含袋重約0.8公克）、1│②14：41：02││││││萬元之吳文莉 基安非包 （含│B：昨天妳丈夫要幫我問││││││袋重約3.7公克）予林慧英│問的怎樣││││││、蔡智全，並完成交易，共│A：有拉││││││得款1萬4,000元。│B：妳過來在講啦│││││││A：我現在身上都沒錢了│││││││能不能幫忙一下│││││││B：先過來再講啦│││││││③15：59：52│││││││A： 大仔 我跟你聯絡好了│││││││B：沒拉，我是叫你先問│││││││價格，我老闆要先知│││││││道價格，要是一定要│││││││，機械價格看多少，│││││││你20分鐘內來小賣（│││││││麥）這裡，不然我不│││││││能等你喔│││││││A：好，我馬上過去│││││││（原審卷第159頁背面）│││││││④16：30：58│││││││A：大仔我到了│││││││B：好│├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│2│蔡智全│103年6月11│臺中市北屯│蔡智全自103年6月11日13時│（原審卷第160頁背面）││（││日15時0○○○區○○路與│19分許至同日15時03分 許止 │①13：19：15││即││許後不久│軍功路口附│，以所持用門號0000000000│B：我在半路了││起│││近之某宮廟│號行動電話，與吳文莉用門│A：快一點啦││訴│││外│號0000000000號及00000000│B：好││書││││00號（未扣案）行動電話相│②14：06：08││附││││互聯繫欲購買第一級毒品及│A：兄仔在等你ㄋ││表││││約定交易地點後，吳文莉即│B：好啦││編││││於左列時地販賣4,000之海│③14：32：18││號││││洛因1包（含袋重約0.8公克│B：到了到了││3││││）予蔡智全，並完成交易，│A：大仔人家等很久ㄋ││）││││得款4,000元。│B：歹勢拉，到了│││││││④15：03：02│││││││B：你跑去哪│││││││A：我們在後面這裏│││││││B：我不是叫你在 樹仔 這│││││││A：好│││││││B：你在那邊等，我過去│├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│3│蔡智全│103年6月18│臺中市北屯│蔡智全自103年6月18日12時│偵卷第103頁││（││日15時○○○區○○○路│59分許至同日15時04分許止│①12：59：55││即││許後不久│臺中屠宰場│，以所持用門號0000000000│B：阿七仔那，你先過來││起│││附近之7-11│號行動電話，與吳文莉用門│還是你老婆││訴│││便利超商│號0000000000號（未扣案）│A：我先││書││││行動電話相互聯繫後，吳文│B：好││附││││莉即於左列時地販4,000之│②14：47：21││表││││海洛因1包（含袋重約0.8公│B：你們在幹麻打電話1個││編││││克）予蔡智全，並完成交易│多小時了還沒過來││號││││，得款4,000元。│A：我要過去了││5│││││B：你在哪││）│││││A：後火車站附近│││││││B：那我們在豬灶那邊相│││││││等│││││││A：好│││││││③15：04：58│││││││A：我到了，我在旁邊的7│││││││-11│││││││B：好│├─┼───┼─────┼─────┼────────────┼───────────┤│4│林慧英│103年6月│臺中市南區│林慧英自103年6月25日14時│偵卷第115頁││（││25日17時13│忠孝路與合│37分許起至同日17時13分許│①14：37：49││即││分許後不久│作街口之林│止，以持用門號0000000000│B：我聽人說你最近有找││起│││慧英租屋處│號行動電話與吳文莉所門號│別人││訴│││附近│0000000000號行動電話（未│A：（女）沒有啦││書││││扣案）相互聯繫後，吳文莉│B：這幾天你都沒找我，││附││││即於左列時地同時販賣4,00│我想說你找別人也不││表││││0之海洛因1包（含袋重約0.│不要緊，但差我的││編││││8公克）、5,500元之吳文莉│5000元還是要算阿A：
│號││││基安非他命1包（含袋重約│阿││6││││1.8公克）予林慧英，並完│A：阿哥哥我要找你││）││││成交易，共得款9,500元。│B：一樣嗎│││││││A：對│││││││②17：13：04│││││││B：要過去了喔│││││││A：（女）好│└─┴───┴─────┴─────┴────────────┴───────────┘