裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3263號刑事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3263號上訴人即被告 陳金發 選任辯護人 林亦書 律師上列上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第594號，中華民國101年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第29110號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳金發部分均撤銷。
陳金發共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之改造手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）均沒收。又對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金以新台幣壹千元折算壹日。
事實
一、陳金發明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經許可，不得無故持有之，竟基於非法持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，於民國（下同）100年6月15日，因 許朝興 向其借款新臺幣（下同）60,000元，而將可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝，及可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝及具殺傷力之口徑9mm之非制式子彈6顆連同不具殺傷力之口徑7mm之子彈5顆【下稱系爭槍彈】交付予陳金發以為借款之擔保，陳金發即將上開槍、彈以手提袋裝放後置於桃園縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號住處客廳沙發下，自斯時起非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2枝及具殺傷力之非制式子彈6顆。嗣於100年8月31日晚間7時許， 鄒正鴻 （原審判決後未上訴）適在陳金發家中與其一同飲酒談天，知悉陳金發於同日下午與人結怨，鄒正鴻亦知悉可發射子彈具有殺傷力之手槍、具殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經許可，不得無故持有之，竟與陳金發共同基於無故持有上開具有殺傷力之槍彈之犯意聯絡，由陳金發將系爭槍彈裝放在手提袋內交予鄒正鴻保管，陳金發則駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載鄒正鴻攜帶系爭槍彈及不知情之 陳仲熙 一同外出尋釁。嗣於同日晚間11時許，渠等駕車行經桃園縣○○鄉○○路、大工路口時，因見前方有臨檢點，為閃避攔檢而右轉自立二街，不料自立二街上亦設置有攔檢點，陳金發遂基於妨害公務之犯意，駕駛上開自用小客車加速衝該處撞攔檢點後逃逸，員警持續在後追捕，鄒正鴻於逃逸過程行經自立二街18之3號前時，自副駕駛座之車窗丟出裝有系爭槍彈之手提包1只，經警方當場扣得系爭槍彈，並以車牌號碼確認車籍資料，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告陳金發（下稱被告）及其辯護人、公訴人就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序、審判中均不爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦未再聲明異議，揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違7法定程式所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
二、認定被告犯行所憑之證據及本院之判斷：訊據被告就上揭犯罪事實於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第38、53頁反面；本院卷第41頁反面），核與證人 呂美華 、陳仲熙、 鄒振忠 、 鄒清棋 等人證述之情節大致相符（見偵卷第16至20、13至14頁反面、72至73、121至124頁），並有系爭槍彈之手槍2枝、子彈14顆（見偵卷第32頁）在卷可稽；又系爭槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另枝送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號）則係由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；至送鑑子彈5顆，其中4顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；其中1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.9mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。其餘3顆經試射後，均無法擊發，認均不具殺傷力；另送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆可擊發，認具殺傷力；1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。其餘6顆經試射，4顆可擊發，認具殺傷力，2顆無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有該局100年11月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書及該局101年6月13日刑鑑字第0000000000號函各1份（見偵卷第75至77、127頁）在卷足憑，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：核被告本案所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第135條第1項對於依法執行公務之公務員施強暴罪。被告就持有槍、彈罪部分，係以一個持有行為，同時持有上開槍、彈，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項等罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告與鄒正鴻自100年8月31日晚間某時起，就上開槍、彈之持有，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開持有槍、彈罪與妨害公務罪二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告於原審及本院審理中俱供稱系爭槍彈係許朝興為向其借款60,000元，而質押予被告，因而查獲許朝興等情，有被告許朝興之臺灣臺南地方法院檢察署起訴書在卷可稽（見本院卷第77至80頁），自應依槍砲彈藥刀械管制條例18條第4項前段之規定，減輕其刑。
四、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，而予論科，固非無見。然查（一）關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，被告於原審及本院審理中均供出扣案槍、彈來源，因而查獲，業如上述，原審就此部分未及審酌，予以減輕，已有未洽；（二）又被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行。修正前原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2.得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3.得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，依修正後規定，於裁判前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第7章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條規定，判斷得否定其應執行刑。本案被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、對於依法執行公務之公務員施強暴等罪，經原審判處兼有得易科罰金與不得易科罰金之刑，原審未及依修正後刑法第50條規定分別定應執行之刑，亦有未洽。承上（二）原審因之未就對於依法執行公務之公務員施強暴罪部分諭知易科罰金之折算標準，亦有疏漏。被告上訴意旨就對於依法執行公務之公務員施強暴罪部分，以原審量刑過重云云，雖無理由，然被告上訴意旨就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分，以其已供出扣案槍、彈來源並因而查獲為由，請求減輕其刑，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告明知未經許可持有槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所禁止，仍恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之制式子彈，藐視法律規範，欠缺守法觀念，應予非難，另衡以被告為躲避查緝，竟駕車衝撞攔檢點，對於執行公務之人員施以強暴手段，復兼衡被告持有前開槍、彈期間，並未實際造成他人生命、身體、財物之損害，而被告衝撞臨檢點尚未造成員警之生命、身體傷害，且犯後終能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就對於依法執行公務之公務員施強暴罪部分諭知易科罰金之折算標準，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍所諭知併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及仿COLT廠半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收之。至其餘扣案之非制式子彈3顆及制式子彈5顆，經試射後無法擊發，自難認具殺傷力；而扣案原有殺傷力之非制式子彈6顆，業於鑑定時已試射擊發，自已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，亦均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第135條第1項、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國103年5月30日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。
妨害公務部分不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國103年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。