臺灣高等法院108年度侵上訴字第260號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第260號刑事判決

裁判日期：民國108年12月31日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第260號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡政宏選任辯護人鄭凱鴻律師（法律扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院108年度侵訴字第27號，中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第7839號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯性騷擾罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國108年3月1日下午，在網路Badoo交友網站，結識即代號AW000A108022號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女），並於同日晚間10時58分許約在A女住處（地址詳卷）樓下見面，隨即駕駛被告所有車牌號碼00-0000號自小客車載A女出遊，於同日晚間11時20分許，甲○○將車停在臺北市○○區○○路0號斜對面路邊停車格，竟意圖性騷擾，趁雙方坐於車輛後座閒聊時，乘A女不及抗拒之際，突伸手撫摸A女胸部，此方式對A女為性騷擾行為得逞。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。被告之辯護人於本院準備程序時，爭執證人即告訴人A女（下稱A女）於警詢中陳述之證據能力，而A女於警詢中所為之陳述，係屬被告以外之人在審判外之陳述，屬於傳聞證據，既被告之選任辯護人否認其證據能力，且此等部分筆錄核無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159條第1項之規定，對被告而言，即無證據能力。至除A女警詢之陳述外，被告及辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理中均表示同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌 上開 證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由訊據被告坦承於108年3月1日晚間11時左右駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載A女至臺北市○○區某處路邊停車格，並在車內撫摸A女胸部，惟否認犯行，辯稱上車時A女有跟其說，上車後要做什麼都可以，其認為這是一個暗示云云。經查：
㈠、被告係在網路Badoo交友網站結識A女，於108年3月1日以通訊軟體Line與A女交談後，相約於同日晚間在A女住處樓下見面，被告於同日晚間10時58分許駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前往，並載A女至臺北市○○區某處路邊停車格，被告因副駕駛座堆放物品，故A女上車時係坐於後座，被告停車後，即移至汽車後座聊天，並觸摸A女胸部之事實，業據被告供承不諱（見偵字不公開卷第4至5頁、偵字公開卷第38頁，原審卷第49頁、第168頁，本院卷第119頁、第159頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查、原審證述內容大致相符（見偵字不公開卷第14至15頁、偵字公開卷第35頁、原審卷第158至159頁），且有內政部警政署刑事警察局108年4月29日刑生字第1080020552號鑑定書、A女手機內拍攝之被告及前開車輛照片各1張、被告與A女通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片乙份附卷可稽（見偵字不公開卷第40至41頁、偵字公開卷第25頁、原審卷第63至72頁），是此部分事實首堪認定。
㈡、被告雖辯稱是因A女說要做什麼都可以，其才觸摸A女胸部云云，惟於A女偵查中證述：被告把伊載到路邊停車場，下車後就跑到後座，就摸伊胸部，手又伸進伊衣服時，伊即將被告手撥開等語（見偵字公開卷第35頁）。於原審亦證稱：被告停車後，就到駕駛座後方的位置來，伊當時坐在副駕駛座後方的位置，被告就將手伸進去伊的衣服，有摸到伊右側胸部，伊問被告幹嘛，要被告不要對伊動手動腳，當時伊有將被告手撥開等情（見原審卷第158至160頁）。參以被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時均供稱其有嘗試親吻A女，A女不要，其就摸A女胸部等語（見偵字公開卷第38頁、原審卷第48頁、本院卷第119頁），且於本院審理時供承摸A女胸部時並未事先詢問A女可否摸A女胸部（本院卷第120頁、第160頁）等情以觀，可見A女並未同意被告撫摸其胸部，被告稱A女有同意云云顯係卸責之詞，不足採信。
㈢、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪。
㈡、公訴意旨雖認被告此部分行為係利用A女領有身心障礙證明，乘機對A女為猥褻行為，惟：
⒈按犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，行為人主觀上必須具
備乘機性交之故意，亦即行為人對於被害人處於精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形而不能或不知抗拒之客觀事實有所認識或預見，進而決意乘機對之猥褻，始能成立，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體障礙或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人乘機猥褻之不確定故意，始與該罪之構成要件相當（最高法院105年度台上定第1401號判決意旨參照）。次按刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，除以行為人之猥褻行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。又依前開法條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（最高法院103年度台上字第456號判決亦同此旨）。
⒉A女固因罹有思覺失調症，而領有中度身心障礙證明乙節，有
臺北市政府社會局108年5月30日北市社障字第1083087506號函檢附A女鑑定資料1份附卷足參（見原審卷第77至103頁）。然觀諸A女於警詢、偵查、原審及本院審理時均能清楚描述被害地點、時序、雙方動作、身體部位，則A女是否因前開精神疾病造成其對社交辨識、常識理解與表達能力較常人為低，已有存疑。縱認A女有此低於常人之狀態，惟被告與A女於案發當日為第一次見面，A女未曾向被告提及其個人因憂鬱症而服用藥物乙情，亦據證人A女於原審時證述明確（見原審卷第167至168頁），是以被告初與A女認識之情況觀之，被告得否知悉A女有因前開精神疾病造成其對社交辨識、常識理解與表達能力較常人為低之情形，亦非無疑。況依上開說明，A女於被告觸摸其胸時，即將被告之手撥開，可見A女並無不能或不知抗拒之情形。自難僅憑A女領有身心障礙證明，即遽此推論被告係利用A女不知或不能抗拒而為本案撫摸胸部之猥褻行為。
⒊又按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性
慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。前者乃行為人為滿足自我之性慾，而以其他性主體為洩慾之工具，後者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要。又該二罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不容混淆（最高法院105年度台上字第1443號判決意旨參照）。所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之上開性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭妨害，侵害行為即已結束而言，此即與刑法上猥褻罪區別之所在（最高法院102年度台上字第4636號判決意旨參照）。本案依A女所述可知，被告係利用在汽車後座與A女聊天之際，突伸手觸摸A胸部，A女察覺即伸手撥開被告之手。綜合上情以觀，被告之行為顯係以短暫、偷襲、使促不及防之方式為之，揆諸上開說明，核被告所為應係屬性騷擾。
⒋公訴意旨另謂被告於伸手撫摸A女胸部1次得逞後，即嘗試撫
摸A女下體，A女雖反抗自前拉住褲子，被告仍自A女臀部後面拉下褲子，並自後方以手指插入A女陰道1次得逞。因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。然查：
⑴A女於案發時之精神狀態並未因領有身心障而達不知或不能抗拒之情形已如前述。
⑵至A女雖指稱其半躺於後座時，被告有自A女身體後側將手伸
入A女褲內臀部位置，再以手指插入A女陰道乙節，惟被告有無褪去A女內褲及外褲及被告有無抓A女手部碰觸被告生殖器等情，A女僅於警詢時有所證述。且被告是否於過程中抓傷A女背部，僅見A女於偵查中指證，於原審則證稱：「被告摸我胸、伸手、自身體後方伸入我的陰道時，我有以手阻擋被告的手，除此之外，我與被告並沒有其他的身體接觸。」（見原審卷第167頁）；於本院審理時復稱，可能是伊洗澡時抓的痕跡等語（本院卷第163頁），可見A女之證述前後不一。又A女於警詢、偵查、原審雖稱被告想脫伊褲子，伊用手拉住前方褲頭，被告即從後面把手伸進伊褲子裡，用手戳伊的陰道，是從後面戳等情，惟觀諸臺北市○○○○○○○○區○○○○○0000000000號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，A女係受有「右胸側方及背部約5條10公分線狀瘀紅；右腹側方約4條7至9公分線狀瘀紅；右背部多處10公分以下之線狀瘀紅；左大腿內側約2公分瘀紅斑」等傷勢，該次驗傷時所拍攝之照片，A女所受右胸側方、背部、右腹側方、右背傷勢亦均為抓痕（見偵字不公開卷第21至23頁、原審不公開卷第15至21頁），可見除胸部部分之傷勢外，其餘A女所受之傷均與A女所描述之被告行為不符，若被告確係從A女身後側臀部下方將手伸入A女之陰道，則背部、腹側等處應不會受傷，該等傷勢是否為被告對A女為性侵過程所造成，非無疑義。
⑶再者，依A女於原審證稱：「被告要我躺在後座的椅子上，當
時我的頭靠著窗戶，人沒有整個完全躺在椅子上，半靠半躺，被告要我將腳抬高，我腳抬高放在座椅上。」等語（見原審卷第166頁），可知A女係應被告所要求半躺於後座。惟如前所述，A女於遭被告觸摸胸部時，曾以手撥開被告之手，顯見A女已明顯可知被告意圖不軌，何以其仍聽從被告指示以頭靠窗戶，雙腳放置於座椅之姿勢，半靠半躺於後座？況車輛後座狹小空間內，告訴人既下半身躺於座椅上，被告如何於告訴人身體後側緊貼座椅之情形下，強行伸入告訴人臀部位置，再以手指插入A女陰道內？且A女如係半靠半躺於後座，其若不願意，大可踢動雙腳反抗，被告即無施力之可能。又告訴人當日固受有「恥丘及兩側鼠蹊部瘀紅斑；處女膜僅少數殘存」等傷害，有前開驗傷診斷書在卷可徵（見偵字不公開卷第21至23頁），惟告訴人陰道口、會陰部均未見有何傷勢，足見告訴人指述被告以手指插入其陰道一情，亦非無疑。
⑷從而，A女指訴被告對其性侵乙節，顯與卷內事證未合，且有
諸多違反常情之處，是尚難認被告有對A女為乘機性交之行為。
⒌綜上所述，本案事證並不足以明被告有乘機性交行為，然起
訴書認被告涉犯乘機性交及乘機猥褻罪，二者係同一階段行為，故乘機性交部分本院即不用另為無罪之諭知。而檢察官認被告觸摸A女胸部之行為係屬乘機猥褻尚有未洽已如前述，然本案被告應論之罪，其犯罪事實，業為起訴事實所論及，且A女對被告所為犯行亦已提起告訴，雖2罪間犯罪手段及程度有別，但二者之社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原審就被告本案犯行，未就卷內全部證據資料詳予勾稽，遽為被告無罪之諭知，於法尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原審未予詳查逕為有利被告之認定，雖上訴意旨之理由非全部可採，惟原審判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告為滿足一己私慾，不尊重A女對於身體自主之權利，造成A女不悅且身心受創，所為實無足取，且被告犯後否認犯行，態度非佳，亦未取得A女原諒，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條，判決如主文。
本案經檢察官吳秋瑩提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第十二庭審判長法官廖紋妤
法官鍾雅蘭法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江珮菱中華民國108年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。