裁判字號：臺灣高等法院108年交聲再字第30號刑事裁定
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事裁定108年度交聲再字第30號再審聲請人即受判決人 鄧明賢 上列再審聲請人因公共危險案件，對於本院108年度交上易字第162號，中華民國108年7月16日第二審確定判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院107年度審交易字第940號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第19331號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：再審聲請人鄧明賢因公共危險案件，經臺灣高等法院108年度交上易字第162號判決（下稱原確定判決）判處罪刑確定，就原判決所漏未審酌之證據及其所能證明之事實，而足生影響於原判決，敘明如下：
(一)本件承辦員警 徐家盛 未依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款規定，於實施檢測過程全程連續錄音錄影，以擔保員警實施酒測之程序合法，亦未詢問聲請人飲酒結束時間為何，且於聲請人飲酒後未達15分鐘之情形下，復未提供水給聲請人漱口，即逕行酒測，從而，桃園市政府警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表並無證據能力。
(二)本件原審經調查後認為承辦員警徐家盛當時應無實施錄影，程序已屬違法，已無法擔保證明其於原審所證述之當時有口頭向聲請人確認是在何時喝酒、距離現在時間有無超過15分鐘等。其次，依本件事故之相對人 吳清淇 於事發日民國107年7月18日下午5時26分至45分在警詢之筆錄有陳述聲請人於移車後有自行返家（聲證1），此部分證明聲請人於事發後待吳清淇畫線及拍照後約5至6分鐘即下午4時20分左右返家，返家後就將泡茶用之電磁爐關掉及看看重度精障的弟弟有無事情，並想想今天是朋友來祝賀油漆店開幕卻碰到此交通事故，心情不好就將來訪客人未喝完之高粱酒約lOOcc及葡萄酒等喝掉，並整理一下桌面後下樓回到現場，此時約下午4時25至26分左右，到現場時警方即至車內拿出酒測器讓聲請人，惟並未詢問聲請人何時喝酒、何時飲酒結束，是在傍晚6點多回到派出所製作筆錄時才詢問聲請人的。酒精測定紀錄表顯示之時間為16:30（聲證2），衡情員警應該是在下午4時30分前到達現場，到達後並非馬上拿出酒測器讓聲請人吐氣，而是在聲請人自二樓下樓到一樓現場時先詢問人別及事故之原因後，應該要幾分鐘時間，之後再取出酒測器讓聲請人吐氣，才於16：30跑出酒測單，衡情本件事故擦撞在
16：14，距離警方拿出酒測器實施酒測應不到15分鐘，亦即不能單純以跑出酒測單之16:30減掉16:14為16分鐘，來認定實施酒測已經超過飲酒15分鐘，是本件員警未告知聲請人可於漱口或距飲酒結束時間達15分鐘後進行檢測，程序已有重大瑕疵，因而得出之酒測單應無證據能力，蓋如此無法測出聲請人體內之酒精濃度，僅能測出口腔內酒氣之酒精濃度；從而，原確定判決對前揭重要證據漏未審酌，若加以審酌，應可對聲請人為有利之判決。而依鈞院107年交上易字第199號刑事判決，及基於憲法第7條平等原則，本件聲請人未於飲酒後15分鐘內漱口或15分鐘後進行檢測，酒測程序已有重大瑕疵，所取得之酒測結果並無證據能力，應予排除。且查，聲請人於事發後有離開現場返家，並在飲酒後方下樓回到現場，此部分應不能排除聲請人未在返家後再飲酒之事實，就聲請人有返家此一證據事實，原確定判決亦漏未詳予審酌。
(三)聲請人自104年酒駕後，均謹守分際，未曾再於酒後開車外出至大馬路上，事發之107年7月18日下午4時許，係因為聲請人在107年7月18日當天朋友來訪，要祝賀聲請人即將在7月21日開幕的明冠油漆行（聲證4：開幕邀請函一張），故聲請人就將自己的車位讓朋友停放汽車，太太的車子就移到社區規定每日下午5時至7時禁止停放汽車之位置（聲證5：
相片2張，因為下午5時至7時是垃圾車進出之時間－此部分證據漏未審酌），而在當日下午4時許，朋友已經離開，聲請人就想將太太車子移回自己之車位，以免稍後阻礙到垃圾車進出，此係基於社區之公益考量所為，並無公共危險之犯意。又因為社區之巷道不大（聲證6－此部分證據漏未審酌），因此，聲請人當時移車時係以緩慢約時速5公里在前進，並非要開車到外面辦事情，情節容屬輕微，與一般應酬酒後在外面馬路上急速行駛有很大之差別，容有司法院大法官釋字第775號解釋之適用。
(四)本件聲請人當時是要將太太所有車子移回原來位置，而非將車開到外面馬路，而此車輛為太太所有，平日聲請人也不會去駕駛此車到社區外面，平日聲請人都在家中照顧患有重度身心障礙的弟弟（聲證7－此部分證據漏未審酌），不會讓弟弟長時間獨自一人在家。是懇祈貴院考量聲請人之犯罪手段、生活狀況、違反義務之程度與聲請人當時在如此路段緩慢開車所生之危險或損害等情，及聲請人之所以在社區內緩慢駕車移車之情況，與一般酒後在馬路上疾駛之情形有相當大之差別，且又要全心照顧患有重度身心障礙的弟弟，不可能將太太的車輛開到外面馬路上，而有情有可原，顯可憫恕之處，能夠適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，給予聲請人易科罰金之機會，讓患有重度身心障礙的弟弟有所依靠，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。
(五)原確定判決對上揭重要證據漏未審酌，為此謹依法聲請再審，祈請准予裁定開始再審。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或合於同法第421條之規定者，始足當之。其中刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。換言之，刑事訴訟法第421條，係就不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審之確定判決，如就足生影響於判決之主要證據漏
未審酌者，始得為受判決人之利益聲請再審，所為之特別規定（最高法院77年度台抗字第77號裁定意旨可資參照）。
又按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。又同條第3項規定：第1項第3款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據；且該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審（最高法院104年度台抗字第203號、第231號裁定意旨參考）。而關於本件聲請意旨主張之刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌之重要證據」，經參酌新修正（新法於民國104年2月4日公布）刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之修法意旨，係指將該證據單獨或與先前之證據綜合判斷，亦即應將相關新舊證據相互印證、互為補強後，予以綜合評價是否足以動搖原確定判決。且所謂「漏未審酌」之證據存在時點，則不論是判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立之證據（此情形當然係原確定判決所未及調查斟酌），均無不可，易言之，此之新證據「存在時點」不應再有限制（併參立法院院總第161號委員提案第16546號議案關係文書之修法理由），俾能實質有效保障人民訴訟權。惟苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。又依該條規定聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審，應予辨明。
三、查原確定判決認定聲請人於107年7月18日中午12時許起至下午4時許止，在桃園市○鎮區○○路0段00巷00弄00○00號2樓住處飲用啤酒、葡萄酒等酒類後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.63毫克，竟不顧其注意力及操控力可能因酒精作用之影響而降低，仍基於酒後駕車之犯意，於同日下午4時許，駕駛車號000-0000號自用小客車上路，並於同日下午4時14分許，駛至桃園市○鎮區○○路0段00巷00弄00○00號前，因未注意車前狀況， 適吳清淇 將車號000-0000號自用小客車停放路旁正開啟駕駛座車門，兩車因而碰撞肇事（無人受傷）等事實，係依憑證人吳清淇、徐家盛之證述、並有酒精測定紀錄單、桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）、（二）、車禍現場及車損照片等證據綜合研判，而認聲請人所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之罪，判處聲請人有期徒刑確定乙節，且經本院調取上開案卷核閱無訛。查原確定判決業已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並就再審聲請人否認犯罪之辯詞何以不可採之理由，依據卷內資料予以指駁與說明，從形式上觀察，並無違反經驗或論理法則，以及重要證據漏未調查審酌之情形。
四、經查：
(一)上開聲請意旨㈠、㈡指稱聲請人於發生事故返家後將來訪客人未喝完之高粱酒約lOOcc及葡萄酒等喝掉，到現場時警方即至車內拿出酒測器對聲請人施測，並未詢問聲請人何時喝酒、何時飲酒結束，亦未告知聲請人可於漱口或距飲酒結束時間達15分鐘後進行檢測，因此所取得之酒測結果並無證據能力，原確定判決就此漏未審酌云云。惟查原確定判決理由欄
壹、二、㈡中，業已詳細敘明認定酒精測定紀錄表具有證據能力，且說明聲請人於上訴後始辯稱於等候員警到場時，曾經返家又再飲酒云云，難以採信，又員警徐家盛未予聲請人漱口並不違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項第2款之規定，亦不因此影響檢測結果等語，並無聲請意旨所稱漏未審酌之情形。
(二)聲請意旨所引證人吳清淇於警詢筆錄中曾陳述聲請人「在移車後有自行返家」等語，僅能證明聲請人於警方到場對其實施酒測前曾返家，無法證明聲請人返家後有再飲用酒類，參以吳清淇於同份警詢筆錄中已明確證稱：我於現場有聞到被告身上傳來的濃濃酒氣等語，可徵被告於返家前身上已有濃厚酒味，是上開吳清淇所證被告曾自行返家等語，經審酌後亦難據為有利於被告之認定，不足以動搖原確定判決認定聲請人罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據，不符合刑事訴訟法第421條所定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件。
(三)至聲請意旨所提【聲證三】即本院107年交上易字第199號判決之案件事實為員警提供該案被告飲用者為已開封剩約七成之礦泉水，不能排除該案被告飲用前已遭污染之可能性，而為有利於該案被告之認定【見該判決理由欄乙、四、㈢部分】，與本案之事實不同，尚不得比附援引，聲請意旨執該判決內容指摘原確定判決針對酒精測定紀錄表之證據能力判斷有誤，而應予排除云云，洵非可採。
(四)聲請意旨㈢所提聲證5、6之照片，僅能說明聲請人酒後駕車之目的在於移車以免妨礙垃圾車進出，此僅為其駕車之動機，不能以此證明聲請人當時不知自己有飲酒，而無酒後駕駛動力交通工具之故意，自亦不足以動搖原確定判決認定聲請人罪刑之證據，不符合刑事訴訟法第421條所定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件。
(五)聲請意旨㈢另稱聲請人係行駛在社區巷道，情節輕微，與一般應酬酒後在外面馬路上急速行駛有很大之差別，容有司法院大法官釋字第775號解釋之適用，聲請意旨㈣則稱平日聲請人也不會去駕駛此車到社區外面，都在家中照顧患有重度身心障礙的弟弟（聲證7），不會讓弟弟長時間獨自一人在家，而有適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之機會云云。惟是否適用累犯規定加重其刑或適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均僅屬量刑輕重問題，而量刑輕重與原確定判決所認定之罪名或犯罪事實無關，無法使聲請人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，況上開各情均業經原確定判決予以審酌（見原確定判決理由欄參、一、㈡、㈢），是此部分聲請再審意旨，顯均非屬得聲請再審之事由。
五、綜上所述，再審聲請人所引之各項證據或主張，或為原確定判決已明白論斷審酌之事項，再為爭執，其中所引證人吳清淇警詢中所述：聲請人「在移車後有自行返家」等語及所提聲證5、6照片，經綜合判斷結果，客觀上亦無足動搖原確定判決所認定之事實，是本件聲請再審意旨，均核與刑事訴訟法第421條所定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件不符，復與同法第420條第1項各款所定之得聲請再審事由有間。準此，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國108年12月31日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官莫佳樺中華民國109年1月3日