裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2618號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2618號上訴人即被告 葉昌盛 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第301號，中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第34號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告葉昌盛違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，且於有期徒刑執行完畢後5年內為本案犯行，合於累犯規定加重其刑，判處有期徒刑9月，並諭知扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.0288公克）及直接用 以盛 裝上開第一級毒品海洛因之分裝袋1只均沒收銷燬、扣案之注射針筒1支沒收，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當。至有關被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑之罪而構成累犯部分，原審雖未適用司法院大法官會議釋字第775號之解釋意旨，惟本院審酌上揭解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。考量被告前此多次因施用毒品經判刑確定並執行完畢，又於107年1月14日因施用毒品案件縮短刑期假釋出監，於107年4月25日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。詎被告仍於同年12月間再為本件施用海洛因犯行，足認被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，確有加重其刑之必要，原審雖未審酌司法院大法官會議釋字第
775號解釋意旨，就被告犯行逕依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，但與本院依上開釋字第775號解釋意旨審酌認有必要予以加重其刑之結果尚無不同，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。
二、被告上訴意旨略以：伊於107年12月8日下午5時50分許在臺北市中山區民權東路1段與林森北路口遭警盤查時，即主動告知有施用毒品情事，伊不知此舉是否有符合自首條件，為此提起上訴以平疑惑云云。
三、本院查：㈠本院依職權傳喚證人即查獲本案之臺北市政府警察局保安大
隊第五中隊員警 鄭濤 於本院108年12月12日審理時到庭作證，證人鄭濤證稱：伊於107年12月8日下午5時50分許在臺北市中山區民權東路1段與林森北路口查獲被告，當時搜索被告隨身攜帶的黑色包包，並查獲海洛因及注射針筒；被告是在搜索查獲海洛因及注射針筒後才告知其有施用海洛因等語（本院卷第113頁）。足見被告並未在警方人員搜索查獲毒品及施用器具前，主動告知警方其本件施用毒品之犯行，被告係於員警已發覺其應有施用毒品之犯罪情事後，始向員警告知犯罪，所為核與刑法第62條自首規定不符，而無從依該條規定予以減刑。
㈡從而，被告提起本件上訴，主張應有自首減輕之適用，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李建論提起公訴，被告上訴後，由檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國109年1月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件一臺灣臺北地方法院刑事判決108年度審訴字第301號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告葉昌盛上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第34號），嗣因被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文葉昌盛施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零貳捌捌公克）及直接用以盛裝上開第一級毒品海洛因之分裝袋壹只均沒收銷燬之。
扣案之注射針筒壹支沒收之。
事實
一、葉昌盛基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年12月8日中午12時許，在臺北市信義區基隆路工地，將第一級毒品海洛因稀釋後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午5時50分許，在臺北市中山區民權東路1段與林森北路口，因形跡可疑為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0288公克）及注射針筒1支，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡與可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經查，本件被告葉昌盛被訴違反毒品危害防制條例一案，為前開不得進行簡式審判程序以外之案件，且被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於108年5月13日本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第74頁、第79頁），且有臺北市政府警察局保安大隊自願搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品照片、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年12月25日濫用藥物檢驗報告、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心107年12月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見臺北地檢署108年度毒偵字第34號卷〈下稱毒偵卷〉第25頁至第31頁、第49頁、第51頁、第59頁、第127頁、第129頁、第149頁、第15
3頁、第155頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9
日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告前於99年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（
現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以99年度毒聲字第601號裁定送觀察勒戒，嗣因有繼續施用傾向，經新北地院以99年度毒聲字第974號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100年3月7日因停止處分出監，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以100年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定；於100年間，又因施用毒品案件，經新北地院以100年度訴字第2132號判決判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以100年度上訴字第3562號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「
5年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。
㈢按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈣被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告於104年間，因①施用毒品案件，經臺灣士林地方法院
（下稱士林地院）以104年度審訴字第412號判決判處有期
徒刑9月、4月，並分別經臺灣高等法院以105年度上訴字第667號判決、最高法院以105年度台上字第1412號判決駁回上訴確定，嗣經士林地院以105年度聲字第1252號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年確定；於105年間，又②因施用毒品案件，經本院以105年度審訴字第629號判決判處有期徒刑8月、3月確定，嗣經本院以105年度聲字第2485號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定，上開2案件接續執行後，於107年1月14日縮短刑期假釋出監，於107年4月25日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，本院審酌其已有多次施用毒品之前案紀錄，卻於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈥爰審酌被告於行為時為年約49歲之成年人，前曾因施用毒品
案件執行觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑，明知海洛因為第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，所為自屬非是，亦難認有改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦沒收部分：
1.扣案米白色粉末1袋（驗餘淨重0.0288公克），經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該中心前開毒品鑑定書可參（見毒偵卷第155頁），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上開第一級毒品海洛因之分裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭第一級毒品海洛因因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
2.扣案注射針筒1支，經交通部民用航空局航空醫務中心以乙醇沖洗後，雖未檢出管制藥品或毒品成分，亦有該中心前開毒品鑑定書可稽（見毒偵卷第155頁），然經被告供承係其所有，且係供其施用第一級毒品海洛因所用之物（見本院卷第74頁），爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李建論提起公訴，檢察官黃琬珺到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第二十一庭法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂曉蓉中華民國108年5月30日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。