裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2139號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2139號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡伯逸上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第1904號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度調偵字第2895號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
蔡伯逸未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰捌拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、蔡伯逸明知其位於新北市○○區○○路○○里0鄰000巷0弄00號住處為未辦保存登記建物，且所座落之新北市○○區○○段000地號土地所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署，亦明知於民國103年6月間，上址土地附近因建物侵占土地糾紛而有拆除建物工程，該段土地亦無任何都市更新案，竟向 賴淑華 佯稱：該處土地即將辦理都市更新，邀集賴淑華出資參與云云，並帶同賴淑華前往上址地號附近現場觀看拆除建物工程以取信賴淑華，致賴淑華誤信該拆除建物工程係為都市更新而動工，陷於錯誤，而於103年6月間起至105年11月間止，陸續交付現金新臺幣（下同）492萬元予蔡伯逸。嗣於105年11月間，賴淑華得知前開土地並無都市更新計畫，然幾經催討，蔡伯逸均藉詞推託拒未還款，始知受騙。
二、案經賴淑華訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告蔡伯逸（下稱被告）於本院審理表示同意有證據能力（見本院卷第51頁至第52頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告固坦承伊確實有從賴淑華處共計拿到492萬元，但 矢口 否認其有詐術告訴人，辯稱：伊的確有請 邱創華 建築師辦理都更，惟建築師過逝了，伊手上沒有資料可以證明其有委請建築師辦理都更云云。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告蔡伯逸於上揭時地，共計向告訴人賴淑華收取492萬元
之事實，業據被告於檢察事務官調查、原審、本院審理程序時坦承，核與證人即告訴人賴淑華、證人 秀士里 里長 洪天佑 分別於檢察事務官調查時證述之情節大致相符，並有借據2紙、收據3紙、新北市中和地政事務所108年3月27日新北中地資字第1085454304號函、新北市政府都市更新處108年
5月14日新北更事字第1084214172號、108年6月5日新北更事字第1084215225號函、新北市政府都市更新處都市更新資訊查詢系統之中和區劃定更新地區查詢結果（見他字3022號卷第4頁至第5頁、第13頁至第15頁，調偵卷第27頁、第34頁至第52頁、第54頁）在卷可稽，此部分事實，堪予認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人賴淑華於檢察事務官調查時證稱：被告在103年稱他有
塊土地要都更，被告想做成模範社區，當時有該地的一戶有搬離，被告問伊要不要加入，請伊去申請戶籍謄本，都更後該戶就變成由伊頂替，伊申請戶籍謄本後就交給被告處理，有帶伊去中和景平路被告住所處附近的現場看，伊看到現場有人在拆屋；被告說整個都更的手續費、申請各種執照的手續，每坪公告地價19萬元，伊依照被告要求，從103年6月至105年11月陸續交給被告492萬元，但被告沒有給伊任何資料，伊跟被告說好103萬元成交，但被告用了很多藉口，總共跟伊拿了492萬元，但土地都沒有動工等語（見他字卷第11頁反面）；復又於檢察事務官調查時證稱：被告只有帶伊去看現場，當時現場確實在拆屋，但文件方面，被告一再謊稱當時在拆屋整地，要等編排好房屋位置，才有合約，但
103年至104年，該處狀況都停留在拆幾間房屋後就停擺狀況，直到105年才問當地里長，發覺那塊地非被告所有，也不可能拆房辦好都更等語（見調偵卷第18頁）；證人賴淑華之代理人於檢察事務官調查時指訴：被告以其在中和區有一塊地要進行都更，辦理都更需要費用，以此名目向告訴人拿錢，但實際上並無被告所稱之都更，且被告又向告訴人稱該都更土地內有人要放棄地上權，請告訴人遷戶籍承接，也要先支付103萬元做為承接該戶地上權的款項等語（見調偵卷第18頁）；核與證人洪天佑於檢察事務官調查時證稱：伊從82年擔任秀士里里長，秀士里並無都更計畫，被告所稱74號座落基地並沒有都更過等語相符（見調偵卷第24頁），足認系爭地址並無被告所稱都市更新計畫乙節已明。
⒉經承辦檢察官函詢新北市都市更新處函覆為：有關新北市○○
區○○路000巷0弄00號，座落於○○區○○段000地號之所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署，經查，該區目前尚無都市更新案件之申請；以及邱創華建築師事務所亦未提出上址處之都市更新申請案件，此分別有新北市政府都市更新處108年5月14日新北更事字第1084214172號函、108年6月5日新北更事字第1084215225號函在卷足參，是系爭地址既非被告所有，且亦未有申請進行都市更新計畫等情，是被告所辯，不足採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告係基於一詐欺取財之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各次舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，則被告所為犯行既屬接續犯而成立一罪，其犯罪行為終了時點為105年11月間，自無行為後法律變更之可言，應逕適用現行刑法規定論處，不生新舊法比較適用之問題（最高法院102年度台上字第3910號、100年度台上字第5119號判決意旨參照）。
肆、撤銷改判（指沒收部分）理由：
一、104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行後，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照）。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1，修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故理論上，「沒收」與「本案部分（即罪刑部分」截然區分，非必附屬於本案部分，而沒收既具有獨立性，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。基此，於本件檢察官就全部提起上訴之情形，本於沒收獨立性，本院就被告罪刑部分雖駁回上訴，仍得就原審未妥適宣告之沒收部分撤銷，另行諭知適法之沒收。
二、又關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之
3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法沒收規定修正前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段名稱為「追徵其價額」（見刑法第38條第4項及第38條之1第3項）（最高法院
107年度台上字第1595號判決參照）。查本件被告之詐欺犯行之犯罪所得為492萬元，其固曾與告訴人賴淑華達成和解，有新北市○○區○○○○○000○○○○○000號調解筆錄存卷足參（見調偵卷第23頁），惟被告僅償還告訴人8萬元（2萬+3萬+3萬=8萬元，見他字卷第13頁至第15頁），上開實際尚未返還告訴人賴淑華之犯罪所得為484萬元（計算式：492萬-8萬=484萬），被告雖稱已償還告訴人11萬元，惟其中3萬元為被告支付予 張誌榮 之3萬元（見原審卷第65頁），並非交還予告訴人乙節，業經被告及告訴人於本院當庭確認無誤，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項之規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審判決主文諭知：「未扣案之犯罪所得新臺幣481壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」核與上開說明不符，原審誤將被告支付予張誌榮之3萬元計入已返還予告訴人金額中，被告所犯本刑之犯罪所得計算金額，容有違誤。雖檢察官上訴意旨並未指摘及此，然原判決就此沒收部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
伍、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用刑法第
2條第2項、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第
3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告不思以正途賺取所需，竟對告訴人施詐獲取財物，實有不該，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、詐得之財物價值、雖曾與告訴人達成和解，然僅履行部分賠償後，迄今未依約履行剩餘之賠償，及其於原審準備程序中坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠具狀聲請檢察官上訴意旨略以︰被告所詐騙之錢，是告訴人與高齡90幾歲之雙親的養老棺材本，被告不管告訴人之死活，致告訴人全家生活陷入困境，而被告案發後仍心存僥倖，滿口謊言，至法院原審審理時，才虛偽認罪，惟仍拒絕交待犯罪所得去處，亦拒絕償還告訴人，其犯後態度不佳，原審僅量處被告有期徒刑1年10月，顯屬過輕。㈡本件被告固坦承詐欺取財之事實，惟其犯罪所得達新台幣492萬元，造成告訴人全家生活陷入困境，而其自案發迄今已2年餘，猶未曾交待犯罪所得去處，亦未賠償告訴人任何損害，其犯後態度惡劣，原審僅量處有期徒刑1年10月，量刑容有不符罪刑相當原則等語。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限。查本件被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」原審判決判處有期徒刑1年10月，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形。檢察官上訴意旨所述，仍執前詞，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官李世華法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃亮潔中華民國109年1月2日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。