最高法院刑事判決
114年度台上字第620號
上訴人 葉耀鈞
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年9月25日第二審判決（113年度上訴字第337號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第14451號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人葉耀鈞有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論處上訴人三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（兼論以參與犯罪組織、共同行使偽造私文書及共同行使偽造特種文書罪），並諭知相關之沒收，已詳敘其憑據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：伊所犯三人以上共同詐欺取財未遂（下稱加重詐欺取財未遂）罪行，原判決於依刑法第25條第2項（未遂犯得按既遂犯之刑減輕）及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段（在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑）之規定遞減輕其刑後之處斷刑下限為有期徒刑3月，卻從重量處有期徒刑9月，有違比例原則云云。
三、惟詐欺犯罪危害防制條例第47條前段「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」之規定，倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此乃本院近期依刑事大法庭裁定據以113年度台上字第4096號判決所為之統一法律見解。又刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，苟其科刑輕重符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人加重詐欺取財未遂犯行，於依刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定遞予減刑後，已敘明其如何以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，量處有期徒刑9月之理由。核原判決之論斷，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法或不當之情形，徒以前揭泛詞，就原審量刑職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭規定及說明，本件關於加重詐欺取財未遂罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人前揭加重詐欺取財未遂重罪既從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之共同行使偽造特種文書輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，亦應從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官林恆吉
法 官林靜芬
法 官吳冠霆
法 官許辰舟
法 官蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官石于倩
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日