裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1079號刑事判決
裁判日期：民國100年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1079號上訴人即被告 黃世 霖指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第937號，中華民國100年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第25268號、第25794號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 黃世霖 於民國91年間曾因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以91年度易字第602號判決判處有期徒刑5月確定。又於92年間因竊盜案件，經原審以92年度易緝字第142號判處有期徒刑10月確定；再於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以92年度桃簡字第1658號判處有期徒刑6月確定。上述後二判決所處有期徒刑10月、6月之刑，經原審以94年度聲字第1748號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，而與前述有期徒刑5月接續執行，於94年9月14日執行完畢。
二、黃世霖明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規範之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意，以附表二編號一、二之行動電話分別作為與 陳惠芬 ； 陳登發 、 謝何坤 及 鄭文欽 聯繫購買毒品之工具，並以附表二編號三至十所示之物供秤重、分裝及包裝所販賣毒品使用，而分別於附表一所示時、地，將附表一之毒品以所示價格，販賣予陳惠芬、陳登發、謝何坤及鄭文欽。嗣於99年9月15日下午2時40分許，經警循線查獲，並扣得附表二所示、供黃世霖販毒所用之物。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局偵查起訴。
理由
一、程序（證據能力）部分：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人陳惠芬、 蕭佳琪 、謝何坤及鄭文欽於警詢、偵查中證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告黃世霖犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告黃世霖對於附表一所示犯罪事實均坦白承認，核與證人陳惠芬、蕭佳琪、謝何坤及鄭文欽之證述（見偵25268卷一第118至129頁，卷三第245至248頁、第206至209頁，卷六第90至92頁、第204至205頁、第230至231頁）相符，並有被告黃世霖使用之0000000000號、0000000000號行動電話於附表一所示時間與附表一所示對象通聯之通訊監察譯文（見偵25268卷三第60、72、78、79、82、83、194、195頁）、證人蕭佳琪持用之0000000000號行動電話與陳登發持用之0000000000號行動電話，於99年6月28日17時16分26秒之通訊監察譯文（見偵25268卷八第211頁）、查獲現場之照片（見偵25268卷三第129至159頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2份（見偵25268卷九第178至179頁）及扣案附表二所示供被告販毒所用之物可憑。
足認被告黃世霖之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）被告坦承以每半兩（約18公克）6萬5千元價格販入海洛因；以每兩（約36公克）3萬5千元至4萬元價格販入安非他命（見偵25268卷三第181頁）。經換算，每0.15公克海洛因之購入成本約541元、每1公克安非他命之購入成本約972至1111元。被告以附表一所示價格販毒予附表一所示對象，被告可從中獲取不等之利得，足以認定，同時並證明被告販賣第一、二級毒品之營利意圖。
（三）綜上，事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品之犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）核被告黃世霖就附表一編號五販賣海洛因予謝何坤之行為，係違犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；而附表一編號一至四、六至八販賣安非他命予陳惠芬、陳登發及鄭文欽等行為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
（二）被告販賣毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別吸收於販賣之高度行為，均不另論罪。
（三）被告先後8次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（四）被告有事實欄所示科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，5年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均累犯，分別應依法就死刑、無期徒刑以外之法定刑部分加重其刑。
（五）被告黃世霖於偵查及審判中均自白各次販毒犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上述累犯加重其刑部分，先加後減。
（六）被告販賣海洛因予證人謝何坤僅1次，販毒金額僅1千元，其數量、所得非鉅，犯罪情節尚難與大盤毒梟等量齊觀，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，犯罪情狀顯可憫恕，爰就被告販賣第一級毒品予謝何坤部分（附表一編號五），適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減之。至於被告販賣安非他命予陳登發、陳惠芬及鄭文欽等犯行，共有7次之多，且獲取之利益非少，難認被告此部分犯行，有情輕法重或情堪憫恕之處，並無引用刑法第59條規定，酌量減輕其刑之必要。
（七）至於被告黃世霖於警詢、偵查中雖供出實行本案販毒行為所持有之海洛因及安非他命是向 藍建豐 購得等語（見偵25268卷三第7頁、第10頁反面、第181頁）；而毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，是指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使得調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者而言（最高法院99年度台上字第7606號判決參照）。經查，被告所指認之上游毒品賣方藍建豐，於被告遭查獲之前，99年8月23日即已經臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝，迄今尚未緝獲，有藍建豐之本院被告前案紀錄表、通緝紀錄表可證。顯然並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯的事實。被告請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定再予以減刑云云，並不足採。
四、維持原判決即駁回上訴的理由：原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條（漏引「前段」）、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，審酌被告視政府反毒政策及宣
導如無物，販賣毒品影響所及，非僅他人之生命、身體可能受侵害，更損及社會、國家之法益，為害之鉅當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範；惟念及被告犯罪之動機、目的及犯後態度良好等一切情狀，分別論處如附表一各編號所示罪與刑，並定其應執行之刑，且說明關於沒收：⑴扣案附表二編號一手機1具（含SIM卡），屬於被告所有，供證人陳惠芬與被告聯繫購買附表一編號一、二毒品之用，已經被告坦承，並有通訊監察譯文可憑（見偵25268卷三第60、72頁）。應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯附表一編號一、二販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。扣案附表二編號二手機1具（含SIM卡），屬被告所有、供證人陳登發、謝何坤及鄭文欽分別與被告聯繫購買附表一編號三至八毒品之用，並經被告坦承，且有通訊監察譯文可證（見偵25268卷三第78、79、82、83、194、195頁）。應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯附表一編號三至八販賣第一級毒品、第二級毒品罪項下宣告沒收。至於扣案搭配門號0000000000號SIM卡手機1具，被告雖供稱屬其所有，並用以聯絡販賣毒品使用，但尚無證據足認被告確曾使用該手機與附表一各編號所示對象聯繫附表一各編號之販毒事宜，無從認定該手機是供被告違犯本案販毒罪所用之物，不予宣告沒收。⑵扣案附表二編號三至十之物，均為被告所有，並供被告用以稱重、分裝及包裝各次販賣毒品所用之物，已經被告明白供認（見原審100年1月26日審判筆錄第5至9頁），均屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於被告所犯各該販賣第一級、第二級毒品罪項下宣告沒收。⑶被告各次販賣毒品所得款項，雖未扣案，但並無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，分別應以其財產抵償。⑷至於查獲被告黃世霖當時，在被告於桃園市○○街賃居處扣得之第一級毒品海洛因25小包（合計淨重3.53公克，驗餘淨重3.52公克）、在被告車上及桃園市○○街租屋處扣得之第一級毒品海洛因3包（合計淨重1.37公克，驗餘淨重1.36公克），雖屬查獲之第一級毒品；但因扣得毒品之時點（99年9月15日）距離被告販賣第一級毒品海洛因予謝何坤之99年7月11日已有2個月之久，並且被告供稱：「我有施用第一級毒品海洛因之惡習，每天大約施用2、3次，查獲當日上午在永順街住處也有施用」等語（見偵25268卷三第6頁反面）。上述扣案海洛因難認是被告黃世霖用以實行本案販毒行為之毒品，又缺乏積極證據足以證明與本案犯行具有直接關聯，故不予宣告沒收，應由檢察官另行單獨聲請宣告沒收或為妥適處理。另於桃園縣○○鄉○○街扣得之海洛因1小包（淨重1.53公克，驗餘淨重1.50公克）、含海洛因及甲基安非他命之膠狀物1包（淨重0.49公克，驗餘淨重0.45公克），被告否認屬其所有，且該址並非被告之住居所，缺乏積極證據足以證明該等物品是被告實行本案各犯行所用之物，也不予宣告沒收，併均請檢察官另行單獨聲請宣告沒收或為妥適處理。又扣押物品目錄表雖記載尚扣得被告所有安非他命1包（見偵25268卷三第121頁），但警方事後製作之扣押物品清單並未將該安非他命列入扣押物品並移送至臺灣桃園地方法院檢察署（見偵25268卷三第308至309頁），也缺乏積極證據足以證明與被告所為各販毒行為間具有直接關聯，故不予宣告沒收。
⑸附表三所示扣押物各如附表三所示不予沒收之理由，均不另為沒收之諭知。公訴意旨聲請就上述扣案物依法宣告沒收，容有誤會。原判決認事用法均無不合。而量刑輕重本屬法院職權之行使，原審量刑已審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項，並考量連續犯廢除後，犯罪是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理現象，應逐一檢討各罪之規定，決定其性質之罪數。而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰結果，致刑罰輕重失衡，於數罪併罰之量刑，對於最重之宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數；但是從第二重宣告刑開始則遞減係數，參酌本案各次犯行時間，顯見被告犯罪期間非長，已就被告所犯各罪定其適當之刑，所處之刑並無失出入。被告上訴指稱原判決量刑過重，就原審已依職權斟酌之量刑事項，求為更輕處刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國100年5月20日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國100年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬────┬───────┬──────┬──────┬──────────┐│編號│時間、地點│販賣對象│毒品種類、數量│販賣毒品所得│罪名│宣告之主刑及從刑│││││、次數│（新臺幣）│││├──┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│一│99年2月12│陳惠芬│販賣第二級毒品│12000元│毒品危害防制│黃世霖販賣第二級毒品│││日凌晨0時││安非他命8公克││條例第4條第│，累犯，處有期徒刑肆│││許，在黃世││││2項之販賣第│年貳月。扣案之如附表│││霖位於桃園││││二級毒品罪│二編號一、三至十所示│││縣桃園市正│││││之物均沒收；未扣案之│││康二街94號│││││販賣毒品所得新臺幣壹│││4樓住處內│││││萬貳仟元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├──┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│二│99年4月2│陳惠芬│販賣第二級毒品│6000元│毒品危害防制│黃世霖販賣第二級毒品│││日下午4時││安非他命4公克││條例第4條第│，累犯，處有期徒刑肆│││許，在桃園││││2項之販賣第│年。扣案之如附表二編│││縣桃園市大││││二級毒品罪│號一、三至十所示之物│││業路1段71│││││均沒收；未扣案之販賣│││之2號10樓│││││毒品所得新臺幣陸仟元││││││││沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│三│99年6月22│陳登發│販賣第二級毒品│3000元│毒品危害防制│黃世霖販賣第二級毒品│││日下午4時││安非他命1小包││條例第4條第│，累犯，處有期徒刑參│││許，在桃園││││2項之販賣第│年拾月。扣案之如附表│││縣桃園市民││││二級毒品罪│二編號二至十所示之物│││生路與北埔│││││均沒收；未扣案之販賣│││路口│││││毒品所得新臺幣參仟元││││││││沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│四│99年6月28│陳登發│販賣第二級毒品│6000元│毒品危害防制│黃世霖販賣第二級毒品│││日下午6時││安非他命3公克││條例第4條第│，累犯，處有期徒刑肆│││許，在桃園││││2項之販賣第│年。扣案之如附表二編│││縣桃園市大││││二級毒品罪│號二至十所示之物均沒│││業路之慈濟│││││收；未扣案之販賣毒品│││功德會前│││││所得新臺幣陸仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│├──┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│五│99年7月11│謝何坤│販賣第一級毒品│1000元│毒品危害防制│黃世霖販賣第一級毒品│││日下午3時││海洛因1小包││條例第4條第│，累犯，處有期徒刑捌│││許，在黃世││（約0.15公克）││1項之販賣第│年拾月。扣案之如附表│││霖位於桃園││││一級毒品罪│二編號二至十所示之物│││縣桃園市正│││││均沒收；未扣案之販賣│││康二街94號│││││毒品所得新臺幣壹仟元│││4樓住處附│││││沒收，如全部或一部不│││近│││││能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│六│99年7月20│鄭文欽│販賣第二級毒品│2000元│毒品危害防制│黃世霖販賣第二級毒品│││日下午4時││安非他命0.5公││條例第4條第│，累犯，處有期徒刑參│││許，在桃園││克││2項之販賣第│年拾月。扣案之如附表│││縣桃園市國││││二級毒品罪│二編號二至十所示之物│││豐六街77號│││││均沒收；未扣案之販賣│││附近│││││毒品所得新臺幣貳仟元││││││││沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│七│99年8月6│鄭文欽│販賣第二級毒品│2000元│毒品危害防制│黃世霖販賣第二級毒品│││日下午3時││安非他命0.5公││條例第4條第│，累犯，處有期徒刑參│││許，在桃園││克││2項之販賣第│年拾月。扣案之如附表│││縣桃園市國││││二級毒品罪│二編號二至十所示之物│││豐六街77號│││││均沒收；未扣案之販賣│││附近│││││毒品所得新臺幣貳仟元││││││││沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│├──┼─────┼────┼───────┼──────┼──────┼──────────┤│八│99年8月13│鄭文欽│販賣第二級毒品│2000元│毒品危害防制│黃世霖販賣第二級毒品│││日下午3時││安非他命0.5公││條例第4條第│，累犯，處有期徒刑參│││許，在桃園││克││2項之販賣第│年拾月。扣案之如附表│││縣桃園市國││││二級毒品罪│二編號二至十所示之物│││豐六街77號│││││均沒收；未扣案之販賣│││附近│││││毒品所得新臺幣貳仟元││││││││沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│└──┴─────┴────┴───────┴──────┴──────┴──────────┘附表二┌──┬─────────┬───────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼────────┤│一│搭配門號0000000000│1具（含SIM卡）│於桃園縣觀音鄉安│││號SIM卡之NOKIA廠││和街93號2樓205│││牌手機││室內，在被告黃世│├──┼─────────┼───────┤霖隨身攜帶之黑色││二│搭配門號0000000000│1具（含SIM卡）│包包內所扣得│││號SIM卡之NOKIA廠│││││牌手機│││├──┼─────────┼───────┤││三│電子磅秤│1台││├──┼─────────┼───────┤││四│包裝袋│2包││├──┼─────────┼───────┤││五│分裝杓│1支││├──┼─────────┼───────┼────────┤│六│分裝袋│2包│於桃園縣桃園市永│├──┼─────────┼───────┤順街23巷31號1樓││七│電子磅秤│1台│扣得│├──┼─────────┼───────┤││八│研磨器│1組││├──┼─────────┼───────┤││九│削尖吸管│3支││├──┼─────────┼───────┤││十│分裝杓│1支││└──┴─────────┴───────┴────────┘附表三┌───────────────────┬─────────┐│扣案物品│不予沒收之理由│├───────────────────┼─────────┤│於桃園縣○○鄉○○街查獲被告時，在被告│雖為被告所有，但尚││黃世霖身上及隨身攜帶之黑色包包內所扣得│乏積極證據足以證明││：│為供被告犯本件之罪││①臺灣大哥大SIM卡1張│所用之物，故不予宣││②anycall型號黑色手機（含SIM卡1張）│告沒收。││③A969型號之手機（含SIM卡2張）│││④anycall型號紅色手機（含SIM卡1張）│││⑤LG廠牌灰色手機1具（含SIM卡1張）│││⑥HTC廠牌手機1具（含SIM卡1張）│││⑦新臺幣49400元││├───────────────────┼─────────┤│於桃園縣○○鄉○○街內扣得：│尚乏積極證據足以證││①大麻種植說明筆記10張│明該等物品為被告所││②分裝袋21包（16+5）│有，或為供被告犯本││③電子磅秤4台（2+2）│件之罪所用之物，故││④殘渣袋1大包、3包│不予宣告沒收。││⑤安非他命吸食器1組│││⑥仿NOKIA手機1具（含SIM卡）│││⑦分裝工具袋子1個│││⑧研磨機1個│││⑨葡萄糖9包│││⑩NOKIA手機1具（含SIM卡1張）│││玻璃管1支│││研磨玻璃瓶1個│││小皮包2個│││計算機1台│││削尖吸管6支│││吸食工具1包││├───────────────────┼─────────┤│於桃園縣桃園市○○街扣得：│雖為被告所有，但尚││①殘渣袋1包│乏積極證據足以證明││②安非他命吸食器1組│為供被告犯本件之罪││③毒品壓製器1組│所用之物，故不予宣││④SIM卡1張│告沒收。││⑤瓦斯鋼瓶、鋼珠││├───────────────────┼─────────┤│於被告使用之車上及桃園縣桃園市○○街扣│雖為被告所有，但尚││得：│乏積極證據足以證明││①筆記本1本│為供被告犯本件之罪││②安非他命吸食器1組│所用之物，故不予宣││③分裝袋1包│告沒收。│└───────────────────┴─────────┘