裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2672號民事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：返還借款等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第2672號原告甲○○訴訟代理人 蔡怡亭 律師被告乙○○上列當事人間請求返還借款等事件，經本院於民國99年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應於原告以新台幣貳拾肆萬元及自民國九十八年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，就訴外人 陳俊誠 之財產強制執行無效果時，應給付之。
被告應給付原告新台幣叁拾萬元及自民國九十八年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣訴外人即被告之子陳俊誠於民國93年12月8日起至94年2月間，以詐術使原告將金錢交付與陳俊誠，金額總計新台幣（下同）70萬元，並曾簽發面額50萬元本票及70萬元支票各1張予原告供作還款之擔保。然經原告屆期提示，均未兌領。嗣陳俊誠因刑事詐欺案件被追訴，陳俊誠為減輕刑責及為返還所欠款項，於97年4月間，邀被告擔任為普通保證人，於97年4月16日簽立切結書（下稱系爭切結書）予原告，及於97年4月30日與原告簽立和解書（下稱系爭和解書），陳俊誠同意自97年4月16日起至98年5月31日止分期清償，並約定如未依約履行，願另賠償原告懲罰性違約賠償金10萬元，陳俊誠於簽立系爭和解書之同時，並按各期清償日簽發本票以為清償擔保，被告並於其中1張票號393057號、發票日97年11月1日、面額30萬元、未載到期日之本票（下稱系爭本票）背面記載「連帶保證人」字樣及簽名。嗣陳俊誠僅給付至98年3月9日共計16萬元後，即未再依約履行，屢經催討，均避不見面，計尚欠原告本金680,276元（計算如附表㈠㈡所示），就其中就30萬元部份，因被告有於系爭本票背面簽名並有連帶保證之字樣，依民法第272條第
1項、第739條規定，請求被告就30萬元部分負連帶清償責任及請求自97年11月1日（本票之發票日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，爰請求如聲明第二項所示；另就其餘所欠380,276元，依民法第739條普通保證規定，請求被告給付之，並自陳俊誠最後一次還款日之翌日即98年3月10日起至清償日止之法定遲延利息，爰請求如聲明第一項所示。又因陳俊誠未依約履行系爭和解書，被告應依系爭和解書約定，給付原告懲罰性違約金10萬元，乃請求如聲明第三項所示等語。求為判決：㈠被告應給付原告380,276元及自98年
3月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告30萬元及自97年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應給付原告10萬元。
二、被告則以：㈠被告僅係擔任陳俊誠之普通保證人，非連帶保證人，且未放棄先訴抗辯權，故於原告對主債務人陳俊誠之財產強制執行而無效果前，被告得拒絕清償。㈡被告因係擔憂兒子陳俊誠被判刑而影響其前途，方同意擔任保證人，此由系爭和解書第3條：「甲方（即原告）同意乙方（即陳俊誠）於依約履行期間保留法律追訴權，並暫停對乙方（陳俊誠）進行刑事訴訟。」約定可知，被告係以原告撤回對陳俊誠之刑事告訴為條件而同意擔任系爭和解書之普通保證人及於系爭30萬元本票簽名為連帶保證人，非如原告所稱僅係為減輕陳俊誠之刑責而已。被告由於法律常識不足，以為原告會撤回對陳俊誠之刑事詐欺告訴，但陳俊誠卻於97年10月間仍被法院判刑。陳俊誠有陸續還款但仍遭判刑，原告既未遵守系爭和解書第3條約定，則被告之普通保證人責任及系爭30萬元本票之連帶保證人責任，均在陳俊誠被法院判刑後即當然無效。㈢原告係於98年6月1日始受 讓鈞院 94年度訴字第759號民事確定判決所載之訴外人 馬晉德 對陳俊誠之70萬元債權，故於97年4月間被告簽立系爭切結書及系爭和解書同意擔任保證人之際，原告非陳俊誠之債權人，因此，被告係遭原告之詐騙而簽立系爭和解書及系爭本票之連帶保證人，故系爭和解書及系爭本票之連帶保證當然無效。㈣原告於聲請本件支付命令時提出鈞院94年8月2日94年度訴字第75
9號民事確定判決，被告始知悉簽立系爭和解書當時原告與陳俊誠之債務業已經上開民事判決確定，被告自得主張依民法第738條第2款規定撤銷和解；又被告簽立系爭和解書時，並不知道詐欺罪係公訴罪，不得撤回告訴，被告係遭誤導而簽下系爭和解書，故應符合民法第738條第3款規定而得主張撤銷系爭和解書；且被告因系爭和解書之條款而應原告之要求同意擔任系爭30萬元本票債務之連帶保證人，亦應無效。㈤被告雖為系爭和解書之普通保證人，但非主債務人，原告不得向被告請求懲罰性違約金10萬元。㈥陳俊誠所清償之16萬元均係清償本金，而非如原告所提附表㈠㈡所示係清償利息等語，資為抗辯。併答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠被告之子陳俊誠積欠70萬元，被告於97年4月16日同意擔任
普通保證人，並於系爭切結書上簽名後交付原告；及於97年
4月30日在系爭和解書簽名同意擔任普通保證人，陳俊誠於簽立系爭和解書之同時按各期清償日簽發本票交付原告以為清償擔保，被告並於其中1張票號393057號、發票日97年11月1日、面額30萬元、未載到期日之本票（即系爭本票）背面記載連帶保證人簽名字樣。系爭切結書、系爭和解書、陳俊誠所簽發之本票及系爭30萬元本票均為真正（見支付命令卷第15、16頁、第18至22頁）。
㈡嗣陳俊誠因原告所提之刑事詐欺告訴，經台灣板橋地方法院
檢察署於97年4月24日以97偵緝字第793號提起公訴，並經本院刑事庭於97年7月31日以97簡字第4422號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，得易科罰金確定（見支付命令卷第8至12頁）。
㈢陳俊誠依系爭和解書約定，僅分期給付原告至98年3月9日
止，共計清償16萬元（見本院卷第42頁存摺影本），嗣未再清償。
四、兩造爭執事項要點：㈠被告抗辯系爭和解書之普通保證及系爭本票之連帶保證，均
係以原告撤回對陳俊誠之刑事詐欺告訴為條件，因原告未依約履行撤回刑事告訴，陳俊誠仍遭判刑，故被告就系爭和解書之普通保證責任及系爭本票之連帶保證責任均於陳俊誠遭判刑時失效，有無理由？㈡被告抗辯其擔任系爭和解書之普通保證人及擔任系爭本票連
帶保證人，均係遭原告詐欺而簽立，有無理由？㈢被告抗辯其得依民法第738條第2款、第3款規定撤銷系爭
和解書，有無理由？㈣原告請求被告就系爭30萬元本票負連帶給付責任，有無理由
？㈤原告就30萬元以外之款項部分，主張被告應負普通保證人之
責，有無理由？如有理由，原告得請求之金額應為若干？又被告主張保證人之先訴抗辯權，有無理由？㈥原告得否依系爭和解書向被告請求懲罰性違約金10萬元？
五、原告主張被告於系爭切結書及系爭和解書簽名，同意擔任陳俊誠之普通保證人，及於系爭本票背面簽名同意擔任系爭本票連帶保證人等事實，為被告所不爭執，並有系爭切結書、系爭和解書、系爭本票等影本各1件可稽，堪信為真正。被告雖抗辯其擔任系爭和解書之普通保證人及系爭30萬元本票連帶保證人，因雙方同意以原告撤回對陳俊誠之刑事詐欺告訴為條件，因原告未撤回刑事告訴，故被告就系爭和解書之普通保證責任及系爭本票之連帶保證均失效等語，為原告否認，並稱：原告對陳俊誠提出刑事詐欺告訴後，陳俊誠於通緝到案後之偵查階段，因承辦檢察官諭知訴外人陳俊誠應與原告和解，陳俊誠乃於97年4月16日偵查庭訊結束後，於偵查庭外主動邀約原告要談和解，陳俊誠應是自己主觀認為，如果依檢察官之諭知，與原告成立和解後，即可以減輕刑責，並為取信於原告而邀同被告擔保保證人，雙方當時根本沒有提及是否要原告撤回刑事告訴一事，被告以口頭表示願為陳俊誠負擔保證之責任，當時兩造與陳俊誠在法院，由被告書立系爭切結書交予原告，故係陳俊誠主動要求和解；隔數日後之97年4月30日，陳俊誠與被告、原告約在中和市之市民代表 曹水成 市民代表處，現場除了雙方和解外，尚有其他多人在場，當時該處人員，表示有制式的和解書可以供作和解之用，雙方於自由意願並認知和解內容下，成立系爭和解書，陳俊誠表示為了擔保此一債務清償，除被告為保證人外，可另再找一個連帶保證人 李心瑜 （有固定工作）作為擔保，觀諸系爭和解書之內容，與系爭切結書內容並無衝突等語。經查，依兩造不爭執之97年4月16日系爭切結書內容記載：「本人陳俊誠欠甲○○（即原告）柒拾萬元正，願意用分期付款方式，自97年4月16日開始，第一筆先還伍萬元正，之後每月還○○（按：係空白），如果有未歸還情況發生，連同之前積欠之三年利息一併歸還。」字樣、下方則為：「立切結書人：陳俊誠」、「保證人：乙○○」（即被告）簽名及捺印（見支付命令卷第16頁），被告同意擔任保證人，並於其上簽名捺指印，依系爭切結書所載，原告與陳俊誠、被告並未約定以撤回刑事告訴為條件。嗣數日後之97年4月
30日，原告、陳俊誠、被告、及擔任連帶保證人之訴外人李心瑜簽立系爭和解書，第1條約定和解當日陳俊誠給付於系爭切結書所同意給付原告之5萬元，第2條則約定分期清償之各期及金額，第3條約定：「甲方（即原告）同意乙方（即陳俊誠）於依約履行期間保留法律追訴權，並暫停對乙方（陳俊誠）進行刑事訴訟。」，是依該第3條約定之文義，顯然並非約定以原告撤回刑事告訴為條件，更何況詐欺罪乃公訴罪，非告訴乃論，依法亦不得撤回。而系爭和解書第
6條已約明：「本和解書乙式參份，甲乙雙方及板橋地方法院檢察署各執乙份為憑。」，是系爭和解書已有送台灣板橋地方法院檢察署以供檢察官審酌。故被告抗辯其同意保證係原告撤回對陳俊誠刑事告訴為條件，因原告未撤回刑事告訴，被告就系爭和解書之普通保證責任及系爭本票之連帶保證均失效等語，為不足採。
六、被告另抗辯原告係98年6月1日始自馬晉德處受讓對陳俊誠之債權，故97年4月間簽立系爭和解書及為系爭本票連帶保證人之時，原告並非陳俊誠之債權人，因此被告同意擔任普通保證人及系爭本票連帶保證人係遭原告詐欺等語，為原告否認，陳稱：因為當初陳俊誠趕著借錢，他是向原告之夫丙○○借錢，當時原告與馬晉德也都在場，原告之夫找原告與訴外人馬晉德兩人一起出錢借給陳俊誠，所以原告與馬晉德一起湊錢借給陳俊誠，且陳俊誠從頭到尾都知道債權人是原告，也從未否認過原告是債權人，陳俊誠在刑事案件中也是坦誠是欠原告70萬元，故陳俊誠也是找原告談和解等語（見本院卷第87頁反面）。查：
㈠按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示
以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示而言。又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。最高法院18年上字第371號判例、44年台上字第75號判例可供參照。
㈡本件因原告對陳俊誠向台灣板橋地方法院檢察署提出刑事詐
欺告訴，嗣經該署通緝到案後，經承辦檢察官表示雙方是否可以和解，陳俊誠乃於97年4月16日偵查庭訊完畢後，邀同被告為保證人，經原告同意陳俊誠分期清償後，乃當日簽立系爭切結書予原告等情，業據原告 陳明 ，並為被告所不爭，復有系爭切結書、該署97年度偵緝字第793號聲請簡易判決處刑書各1件附卷足憑，而陳俊誠自該署偵查中至提起公訴後，始終均坦承其確係向原告借款70萬元，被告簽立系爭切結書及系爭和解書暨系爭本票上擔任連帶保證人之時，上開刑事案件尚在偵查階段，而原告係提起該刑事詐欺案件之告訴人，被告自認其希望不要因該刑事案件而影響其子陳俊誠之前途，因而同意擔任保證人，要求原告暫時停止對陳俊誠之刑事告訴，則上開刑事詐欺案件之告訴人既係原告，陳俊誠於該刑事案件中從未否認原告為債權人，而於97年4月16日偵查庭訊問後，邀被告擔任本件債務之保證人，被告亦同意擔任保證人而與原告簽立系爭切結書及系爭和解書，是被告同意擔任保證人係因其子陳俊誠之邀而同意，而非原告有何欲被告陷於錯誤，而故意示以不實之事之情事，顯然與民法第92條之詐欺要件不符。被告此部分抗辯，並非可取。至於被告所提原告98年6月1日受讓馬晉德對陳俊誠債權之債權讓與契約書，因馬晉德亦為本件70萬元借款之實際貸與人之一，僅係由原告出名為債權人而與陳俊誠、被告簽立系爭和解書，復為陳俊誠於刑事案件中所不否認，況原告既已於98年6月1日受讓馬晉德對陳俊誠之債權，故本件全部借款債權已歸原告，原告並已通知主債務人陳俊誠（見本院99年
2月25日言詞辯論筆錄），故原告主張其為本件借款債權之債權人，乃為有據。
七、被告另辯以原告於聲請本件支付命令時提出鈞院94年8月2日94年度訴字第759號民事確定判決，被告始知悉簽立系爭和解書當時原告與陳俊誠之債務業已經上開民事判決確定，故得主張依民法第738條第2款規定撤銷和解；又被告簽立系爭和解書時，並不知道詐欺罪係公訴罪，不得撤回告訴，被告係遭誤導而簽下系爭和解書，故應符合民法第738條第
3款規定而得主張撤銷系爭和解書等語，為原告否認。查，馬晉德與陳俊誠間之本院94年度訴字第759號民事確定判決所載之債權本金及支票，與陳俊誠上開刑事判決所載之本金及支票相同，而陳俊誠於上開刑事案件偵查及審理中均不否認原告即為本件70萬元債權之債權人，故縱馬晉德曾取得對陳俊誠之本院94年度訴字第759號民事確定判決，然陳俊誠於簽立系爭和解書時並未否認原告為本件債權人，且其後原告亦於98年6月1日自馬晉德處受讓取得而取得本件債權全部，既為系爭和解書雙方即原告與主債務人陳俊誠所明知，即不影響系爭和解書之效力，是被告該部分抗辯，尚無可採。次查，縱被告所辯簽立系爭和解書時，其不知詐欺罪係公訴罪而不得撤回告訴為真，然此亦僅為動機之錯誤，依法不得撤銷，而被告抗辯係遭原告誤導而簽立云云，並未舉證以實其說，其抗辯得依民法第738條第3款規定撤銷系爭和解書等語，要無可取。更何況，按「和解不得以錯誤為理由撤之，但當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者，不在此限，此觀民法第738條第3款之規定自明。此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第90條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用。」，最高法院83年台上字第2383號判例可為參照。本件系爭和解成立之日為97年4月30日，為兩造所不爭，則被告於98年12月14日答辯㈠狀始抗辯主張撤銷（見本院卷第28頁），早已超過1年之除斥期間，依法已不得撤銷。
八、系爭票號393057號、發票日97年11月1日、面額30萬元、未載到期日、免除作成拒絕付款證書之本票，既未載到期日，視為見票即付（參票據法第120條第3款規定），被告就系爭30萬元本票背面連帶保證人之記載及簽名之真正既不爭執，則原告請求被告就系爭30萬元本票債務負給付之責，乃為有據。惟依票據法第58條第2項規定，票據保證人應由票據債務人以外之人為之，又保證人與被保證人負同一責任，同法第61條定有明文。本票亦準用上開規定。故保證人，並非同法第96條所指之票據債務人，應無連帶責任可言，保證人與被保證人（發票人）間僅成立不真正連帶債務（70年7月
5日（70）廳民一字第0532號民事法律問題結論）。又票據法僅有保證之規定，並無連帶保證之規定，故被告雖於系爭本票背面記載「連帶保證人」字樣，依票據法第12條：「票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力。」規定，「連帶」二字應不生票據法上之效力，但仍生通常法律上之效力（參最高法院82年台上第3163號裁判意旨），且原告係基於連帶保證法律契約關係請求，非基於票據保證之規定請求，因此原告請求被告就30萬元部份應負連帶保證之清償責任，洵為正當，惟原告於本件訴訟並未將主債務人陳俊誠列為被告共同起訴，僅有對被告一人起訴，故本院就主文第二項部分自毋庸諭知「連帶」給付，附此敘明。
九、另原告依普通保證法律關係，請求被告給付380,276元等語，為被告否認，辯以：陳俊誠清償之16萬元均係清償本金，並非清償利息等語，並復以先訴抗辯權為抗辯。查：
㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第73
7條分別定有明文。本件主債務人陳俊誠係積欠原告本金70萬元，而雙方於97年4月30日簽立系爭和解書時，總和解金額為70萬元，此由系爭和解書第1條、第2條之約定自明，依民法第737條規定，足認原告於簽立系爭和解書當時業已拋棄利息之請求權，自不得再請求利息，被告此部份之抗辯，為有理由。故原告依普通保證法律關係得請求之金額應為24萬元（計算式：0000000000000－已清償160000＝24000）。
㈡關於被告主張先訴抗辯權部分，原告則稱：本件符合民法第
746條第2款及第4款規定，故保證人不得主張先訴抗辯權等語。按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。民法第745條定有明文。
次按保證債務，債權人未能證明主債務人無力清還，或蹤跡不明，或其財產不易執行以前，保證人原得拒絕代償債務。當事人間訂有特約者，則不在此限。最高法院著有18年上字第2735號判例可稽。本件被告簽立系爭切結書及和解書均載明係擔任普通保證人，此為兩造所不爭，並有系爭切結書及和解書存卷足徵，則依民法第745條規定，被告主張行使先訴抗辯權，乃為有據。至於原告雖主張本件符合民法第746條第2款及第4款規定，故被告不得主張先訴抗辯權乙節，原告並未舉證證明主債務人陳俊誠無力清還，或蹤跡不明，或其財產不易執行，則依最高法院18年上字第2735號判例，原告此部分主張尚非可採。
十、原告主張依系爭和解書第4條約定，請求被告給付懲罰性違約金10萬元等語，亦為被告否認。查，系爭和解書第4條記載：「乙方（陳俊誠）同意本和解條件將會依約履行，不會藉故遲延給付，否則願負刑事詐欺等刑事責任，並賠償10萬元的懲罰性違約賠償金。（本票CH393064）」字樣（見支付命令卷第15頁），業已載明懲罰性違約金賠償義務人為主債務人陳俊誠，如其未依約履行，願負刑事詐欺責任及懲罰性違約賠償；且陳俊誠並當場簽發票號CH393064、發票日97年
4月30日、面額10萬元之本票乙紙予原告供作擔保，而上開本票背面則係由另名連帶保證人李心瑜所簽名（見支付命令卷第19頁、本院99年1月12日言詞辯論筆錄），足認此10萬元部分係由另名連帶保證人李心瑜所擔保，並非被告於該張本票簽名為連帶保證人，故被告該部分抗辯為可採，原告此部分主張，非屬有據。
十一、綜上所述，原告基於普通保證法律關係，請求被告給付原告24萬元及自支付命令送達翌日（即98年10月27日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，惟被告之先訴抗辯權亦有理由，乃判決如主文第一項所示；又原告基於連帶保證法律關係，請求被告給付原告30萬元及自支付命令送達翌日（即98年10月27日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。原告逾上開範圍之請求，則非正當，應予駁回。
十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國99年3月11日
民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年3月12日
書記官簡曉君