臺灣新北地方法院102年度智易字第9號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年智易字第9號刑事判決

裁判日期：民國103年01月10日

裁判案由：著作權法

臺灣新北地方法院刑事判決102年度智易字第9號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告高國慶選任辯護人邱六郎律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1879號），本院判決如下：
主文高國慶擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、高國慶前曾因業務過失致死案件，經臺灣高等法院以97年度醫上更(一)字第3號判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日，嗣經最高法院於民國98年11月5日以98年度臺上字第6580號判決上訴駁回而確定，並於99年1月20日易科罰金執行完畢在案。其係「 詠贊 聯合診所」（址設新北市○○區○○路○○號1之4樓，起訴書誤載為 詠讚 聯合診所）之骨科專科醫師，知悉 李相台 所架設之「李相台診所Dr.LEE'sClinic」網站（網址為http：//www.drlee.com.tw/varicos_vein/check1.asp）中刊登如附件所示有關醫療檢查之文字與照片（96年12月14日前刊登），係屬李相台享有著作財產權之語文及攝影著作，未經李相台之同意或授權，不得擅自重製及公開傳輸之，竟仍基於擅自重製及公開傳輸以侵害他人著作財產權之犯意，於98年4月18日上午10時6分許或該時分未久前，在不詳處所，以電腦設備連接網際網路後，未經李相台之同意或授權，擅自將李相台於前開網站上所刊登如附件所示有關「雙功彩色超音波檢查」、「PPG檢查儀」、「 都卜勒 檢查儀」、「APG與DVT檢查儀」、「觸診檢查」等文字與照片檔予以重製下載，旋將之張貼在其於雅虎 奇摩 網站所申設之「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格網頁之「微循環槌功」文章分類夾內，並以「心臟（血管檢查）」為標題（公開傳輸之網址為ht
tp：//tw.myblog.yahoo.com/a3710l0a/article？mid=-2&next=1006&1=a&fid=5」，使不特定之多數人上網瀏覽該部落格網頁時，即得自行點選而觀覽前開著作內容，以此重製及公開傳輸之方法，侵害李相台之著作財產權。迨李相台診所員工於100年10月3日前未久之某日，上網瀏覽該部落格網頁發現上揭著作，乃轉告李相台而悉上情。
二、案經李相台告訴暨新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。另按同法第159條之5之規定僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合第159條之1至第159條之4之規定，始有適用；亦即，依目的解釋方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足參）。經查，本判決下列所引用之被告高國慶以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，或已同意作為證據，或未對該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定，該等證據資料自應有證據能力。
二、訊據被告高國慶固坦承其前揭所申設之部落格網頁上，確有張貼告訴人李相台如附件所示之圖文，以供不特定人上網自行點閱瀏覽之事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：其僅於無意間犯錯，並非犯罪，主觀上、客觀上均無犯意，此僅係助理 鍾文彬 之誤會轉貼，且文章係貼在「心臟血管」，而非「靜脈曲張」，心臟血管檢查與下肢靜脈曲張檢查不同，該部落格之標題與分類並無靜脈曲張，其亦未從事靜脈曲張之治療，其須對鍾文彬所為負責，但鍾文彬並非故意為之云云，辯護人則以：⑴告訴人在渠網站刊登如附件所示之圖文，純屬對醫療儀器之功能與使用方法之說明及介紹，或屬心血管及靜脈曲張檢查之常識，並非創作或著作；⑵被告自97年間起，委請助理整理公開性之醫療訊息與資料上網供點閱參考，附件之圖文係鍾文彬所誤貼，而非被告所為，否則以被告身為骨科、體內循環之專業醫師言，絕不可能出現誤貼之事，蓋「心臟（血管檢查）」與人體下肢靜脈曲張在醫療分類上屬完全不同之領域，告訴人之下肢靜脈曲張超音波儀器圖檔與被告原先整理之心臟血管頸部超音波儀器圖檔相似，鍾文彬未注意始將標題與內容錯置，而將之貼上被告所架設之部落格，被告對此誤植混然不覺，且鍾文彬未將誤植之事告知被告；⑶被告疏於注意誤植之事，固有過失，但其非出於故意而為之，被告在其部落格所貼之文章經點閱搜索之次數達36萬次以上，反觀告訴人網站僅有6800次，足證被告絕無故意侵害告訴人「著作權」之企圖；⑷被告係骨科專科醫師，雖因助理疏失而將告訴人上揭介紹圖文貼上自己部落格，然其無利可圖，且如經骨科患者點閱，反增加告訴人所介紹儀器及診斷方法之推廣，非但未侵害渠「著作權」，亦有助於告訴人貼文之本旨，何來有侵害之結果可言等情詞為被告辯護。經查：
(一)被告係詠贊聯合診所（址設新北市○○區○○路○○號1之4樓）之骨科專科醫師，其於雅虎奇摩網站所申設之「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格網頁之「微循環槌功」文章分類夾內以「心臟（血管檢查）」為標題之文章（網址為http：//tw.myblog.yaho
o.com/a3710l0a/article？mid=-2&next=1006&1=a&fid=5」，內容即係告訴人所架設「李相台診所Dr.LEE'sClinic」網站（網址為http：//www.drlee.com.tw/varicos_vein/check1.asp）中刊登如附件所示有關「雙功彩色超音波檢查」、「PPG檢查儀」、「都卜勒檢查儀」、「APG與DVT檢查儀」、「觸診檢查」等醫療檢查之文字與照片檔（96年12月14日前刊登），猶於98年4月18日上午10時6分許或該時分未久前，將之張貼在該部落格網頁，而使不特定之多數人上網瀏覽該部落格網頁時，得自行點選觀覽前開文字與照片檔之內容，迨告訴人診所員工於100年10月3日前未久之某日，上網瀏覽該部落格網頁發現上揭文字與照片內容，乃轉告告訴人而悉上情等事實，業據證人李相台於警詢及偵訊時指述明確，並有臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所96年度北院民公艾字第524號公證書暨「李相台診所Dr.LEE'sClinic」網頁列印資料、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人忠孝聯合事務所100年度北院民公玉字第499號公證書暨「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法心臟（血管檢查）」網頁列印資料、告訴人提出之著作時間及上傳網路時間整理資料、中華電信電子郵件網頁暨
FtpLog檔列印資料、被告網頁原始碼列印資料等件附卷可稽，且為被告所供認，是此部分之事實已堪認定。
(二)著作權法所稱之「著作」，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，同法第3條第1項第1款明有明文，是「著作」既為「創作」，首應具備「原創性」之要件，次則應具有「創作性」（或稱「創作高度」）要件。所謂原創性，係指著作為著作人原始獨立創作完成，而非抄襲或模仿自他人之著作而成，所著重者乃著作人創作之獨立性，有稱之「主觀的新穎性」，此與專利法所要求客觀、絕對之「新穎性」不同，祇要著作人本於自己精神作用之創作，而非抄襲他人之著作即可，因此接受他人之思想、觀念等激發，而本於自己精神作用後所為之創作，仍可作為著作權法保護之著作；亦即，著作權法重在保護表達，而不保護表達所含之思想、觀念，以避免造成壟斷，反而危害創作與文化之發展。換言之，著作內隱含之思想或觀念毋論是否正確，均不影響其可否成為著作權法保護標的之判斷，此即為著作權法第10條之1規定之精義，即依著作權法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。又所謂創作性，係指作品必須表達著作人內心之思想、感情或個性，且足以表現作品之個性或獨特性，而具有最低程度之創意性，所著重者乃著作人自己思維、智巧、技匠之投注，並非著作思想之創新。依此，毋論係大師作品，抑或係小兒塗鴉，祇要係著作人原始獨立完成，且足以表現著作之個性或獨特性，而符合最低程度之創意性，復未經著作權法明文排除於外者，均得為著作權法所保護之著作。查附件所示之文字與照片（其上註明「本照片由鑫霸企業股份有限公司提供」之照片除外），皆係由告訴人所撰寫及拍攝，或告訴人委請他人代為拍攝渠檢查經過實況，此據證人李相台供述明確，並有著作時間及上傳網路時間整理資料、中華電信電子郵件網頁暨FtpLog檔列印資料等附卷可據，足見前開附件所示之文字與照片，乃係告訴人原始獨立創作完成，且非抄襲或模仿他人之作，當具有原創性甚明。再者，告訴人前揭所撰寫之文字配合上開照片綜合觀之，整體內容係在傳達告訴人從事血管檢查相關醫療專業知識與經驗之資訊，並非單純僅係介紹說明儀器之功能、使用或操作方法，亦非一般生活常識之文字傳遞，且非僅以相機對實物如實拍攝，而欠缺拍攝者個人之思想或感情，此參以各該照片對於被攝對象之選擇、背景之安排、攝影之構圖、拍攝之角度等節，均有相當程度之處理亦明，是告訴人依據渠個人專業知識與工作領悟，本於多年行醫經驗及心得，而撰寫、拍攝上揭如附件所示之文字與照片，已含有渠個人之創意、智慧及思想之表達，且渠創意已符合最低程度之要求，而具有創作性，分屬著作權法所定之語文及攝影著作，復查無例外不受保護之法定事由，是告訴人所有如附件所示之語文及攝影著作，俱應受著作權法之保護。職此，辯護意旨⑴所執，洵屬誤會，要無足採。
(三)證人鍾文彬於本院102年10月17日審理時固結證：「（請提示102年7月1日聲請狀附件1至附件5之圖文，圖文是否你有貼上被告的網站？【逐一提示並告以要旨、令其辨認】）是我貼的」、「（你把上開5張圖文貼在被告所架設網站的『心臟血管檢查』的標題下，為何如此？）我不懂醫學，我只是看起來很像，所以就把它貼上去」、「（何時貼的？）時間太久，我記不太得了，這是4、5年內的事情，這不是12年內貼的」、「（你貼這個文前後有無詳細告訴被告？）那時候如果有空我會跟被告講，但是我不一定會告知，可能整理好就走了」、「（你把這些資料在WORD上編輯好，上傳到部落格之前是否要請被告確認？）不用」云云，然復同時結稱：「（你是否曾經去被告診所整理過有關醫學方面的文章資料？）有，但是我不懂」、「（是從何時開始到何時為止？）是我在學即86年開始到89年的這段期間，被告就請我幫忙整理。90年之後就沒有了」、「（為被告工作的時間為何？）就是我課餘的時間，就是86年到90年的期間」、「（被告交給你整理的是何文件？）被告會把請我整理的資料放在桌上，叫我把資料整理」、「（你所謂的整理是做何工作？）電腦是開的，我就把電腦輸進去，被告會拿紙本的資料給我，讓我KEY進去，我並沒有做貼文的動作」、「（你整理資料是在電腦上的何檔案整理？）就是用WORD，有時候被告電腦開著，我就整理好，先用WORD整理過後，再KEY1次過去」、「（這些資料是否已經整理好，你只是繕打？）是的，被告沒有告訴我順序，就是依照被告給我的資料，依序繕打」、「（在被告奇摩部落格上張貼文章方式為何？）被告電腦打開的，我就自己輸上去，後來輸好之後，如果被告有空，我會請被告來看」、「（提示101他字卷3383號第64至68頁，請確定這篇文章是否你所貼文？【逐一提示並告以要旨、令其辨認】）應該是我貼的」、「（你如何確定這是你貼的？）這確實是我貼的，但不是這12年內貼的」、「（你依照何資料判斷大概就是你貼的？）圖跟文字的順序，我只對圖比較有印象，我對第一張圖特別有印象，所以記了10幾年」云云，揆諸證人鍾文彬前後所述各節，業已齟齬不合，明顯矛盾，又證人鍾文彬於本院審訊時既供稱：伊與被告係因醫病關係而認識，被告開庭前有向伊講整理資料KEY到電腦之事，問伊是否還記得，伊說不太記得，因時間已久，被告就說法院可能會找伊去問此事，伊因被告有說時間，伊就跟被告說大概係伊貼的等語在卷，是以證人鍾文彬與被告間非屬尋常之醫病關係，佐以被告於庭訊前即曾聯繫該證人而論及本案相關待證事實，顯見證人鍾文彬所述，已難期待有何客觀中立性，復徵諸證人鍾文彬於本院審訊時所陳：「（你是在何時在被告診所接受治療？）腰部酸痛，是何時開始，我記不太起來了」、「（你還有幫被告編輯過那些類型的文章？）因為太久了，我忘記了」等語，是證人鍾文彬果真長期為被告整理文章及從事電腦編輯，然就伊何時至被告處就醫及所編輯之文章類型為何，既皆已不復記憶，則伊如何清楚、明白記憶如附件所示之語文及攝影著作，確為伊所張貼乙事，殊屬有疑，況該證人對前揭著作張貼於被告部落格之時間究屬為何，所述前後未合，足見證人鍾文彬所述，當為附合、坦護被告之詞，不足憑採。再查，被告於雅虎奇摩網站所申設之「高國慶醫師（微創脊髓能量醫學）詠贊聯合診所人工關節幹細胞療法」部落格網頁之「微循環槌功」文章分類夾內以「心臟（血管檢查）」為標題之文章，內容與附件所示之文字與照片檔相同，且電腦程式內確有告訴人之網站原始碼，此有原始碼列印資料附卷可憑，則前開存放於被告部落格網頁之語文及攝影著作，其來源顯係直接重複製作告訴人所架設「李相台診所Dr.LEE'sClinic」網站中刊登如附件所示文字與照片之電子檔，衡諸社會一般通念，重製者應知其所重複製作之電子檔，乃係未經相關著作財產權人之同意或授權，而擅自重製之語文及攝影著作，復參以被告之教育程度為大學畢業，職業為專科醫師，本身亦具有相當之電腦運用知識與技能，此觀卷附被告於其部落格網頁張貼送給告訴人之文章自明，足徵附件所示未經告訴人同意或授權之語文及攝影著作，俱係被告於98年4月18日上午10時6分許或該時分未久前，在不詳處所，以電腦設備連接網際網路後，擅自將之重製下載，並張貼在其前揭部落格網頁之「微循環槌功」文章分類夾內，並以「心臟（血管檢查）」為標題，以使不特定之多數人上網瀏覽該部落格網頁時，即得自行點選而觀覽前開著作內容。至告訴人上開語文及攝影著作之內容，固係針對下肢靜脈曲張之醫療檢查所作，然觀諸被告所重製張貼之著作內容，配合被告所為之「心臟（血管檢查）」標題，兩者間尚屬契合，並無文不對題、牛頭不對馬嘴之情形。從而，被告前揭所辯及辯護意旨⑵所持，咸屬無據，自非可採。
(四)被告於其部落格網頁所張貼之上揭語文及攝影著作，其來源既係直接重複製作告訴人前開網站中所刊登如附件所示文字與照片之電子檔，則衡諸常情事理，被告自應知其所重製之電子檔，乃係未經告訴人同意或授權而擅自重製之著作業如前述，復依被告之教育程度、職業背景、社會經驗及政府機關對智慧財產權保護之宣導不遺餘力等情形觀之，被告實難諉為不知上開語文及攝影著作之來源並未取得相關授權，是被告前揭所為，乃係基於擅自重製及公開傳輸以侵害他人著作財產權之犯意，彰彰明甚。又故意犯之犯罪必有故意，而故意之形成，則必緣於犯罪之動機，此固屬犯罪心理之必然過程，然犯罪之動機，係決定犯罪意思之間接原動力，屬犯罪之遠因，雖為科刑時應審酌事項之一，但除特定條文認為係犯罪成立之特別要素外，並非以之為構成犯罪之主觀要件（最高法院89年度臺上字第1602號判決意旨可參），是動機與故意為犯罪之要件不同，動機是否存在或多寡，原則上不影響犯罪之成立，而對故意犯罪判斷其成立或不成立時，應審究者厥為故意，僅於量刑時始注意行為人之動機內容（最高法院27年上字第2480號判例同旨足按）。再按認定犯罪之原因、動機，其證明之方法，除經法律明定為構成犯罪事實之要素者，其證據應為嚴格之證明外，如非構成犯罪事實之要素者，則以經自由之證明為已足（最高法院91年度臺上字第980號判決意旨參照）。準此，被告於其部落格網頁所擅自重製及公開傳輸之告訴人著作，當非必然與其所從事之專科醫學相關，誠如被告於偵訊時所述其架設部落格即係希望他人能認識己，是被告前揭所為，目的與動機無非在豐富其部落格網頁之內容，藉此提高該網頁瀏覽之點閱率，此觀其部落格網頁之文章分類欄中，尚有與其專科醫學無關之「營養師」、「美容」、「心靈」、「免疫」等文章之張貼甚明。又被告重製及公開傳輸上開著作，並未見有相關之評論或閱後心得，且非僅引用該著作之部分內容，而係重製及公開傳輸該著作之全部內容，使該網頁之瀏覽者可觀閱該著作之完整內容，是被告所為已非屬「著作之合理使用」。再者，擅自以非合理之方法使用他人著作，即構成著作財產權之侵害，此實害犯以著作曾經行為人實際使用即為已足，而非以著作經行為人利用而消極減損其商業交易價值，或使該著作財產權人未積極取得著作供人利用可獲得之財產利益為犯罪之結果。是以，被告上開所辯及辯護意旨⑶、⑷所主張似是而非之見，猶屬事後卸責之空言，不足憑採。
(五)按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參）。復依舉證責任分配標準，被告若提出所謂「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局之「說服責任」，然該事項既有利於被告，且被告對於該積極主張之事實，衡情多有「特別知識」，較諸公訴人更易知曉應自何處取得相關證據以供調查，本應由被告負「提出證據責任」，苟若被告得以證明待證事實至「尚有合理懷疑」之程度，則舉證責任當即轉換，而由公訴人就被告抗辯事項不存在負舉證責任，並須證明至「無合理懷疑」程度；倘若被告對此「幽靈抗辯」之舉證尚未達此程度，縱令其抗辯在理論上或有成立之可能，但實質上卻無從查證，此仍不足資為有效之抗辯，公訴人斯時並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就此抗辯即應逕為不利於被告之認定。職此，被告及辯護人其餘所辯各詞，無非空言，顯非有效之抗辯，且非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實為主張，爰不再逐一詳予論敘本院不採之判斷理由。
(六)綜上所述，被告確有為如犯罪事實一所載之犯行，洵堪認定，其所辯無非空言圖飾，推諉杜撰，要屬事後脫罪卸責之詞，而辯護意旨各項所執似是而非之見，亦與卷證所示之事實俱有未合，皆不足為憑採，本案事證已臻明確，應予依法論科。
(七)至刑事訴訟法第163條之2既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院著有76年臺上字第3317號判例意旨可資覆按。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言（最高法院91年度臺上字第257號判決意旨參照）。查辯護人雖一再聲請向全國醫師公會鑑定告訴人前揭有關醫學檢查儀器之文章是否屬具有創作性之著作，另聲請向臺北市醫師公會、全國醫師公會或衛生福利部鑑定被告上開誤貼之文章與被告骨科專業有何關聯性、有關下肢靜脈曲張檢查圖文誤貼在心臟血管檢查之部落格上是否錯誤及有無侵害告訴人之「著作權」云云，惟本院認本案犯罪事實已屬明確，辯護人上開各項聲請，核皆非有調查之必要，爰不再予調查，併此指明。
三、論罪與科刑：
(一)按著作權法上所稱之「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；其所稱之「公開傳輸」，則係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，同法第3條第1項第5款前段、第10款分別定有明文；又「公開傳輸」之行為，以具互動性之電腦或網際網路傳輸型態為其特色，與公開口述、公開播送、公開演出等傳統單向傳達著作內容之方式有別，且該條文中所稱「向公眾提供」之要件，並不以利用人確有實際傳輸或接收之舉為必要，祇要處於可得傳輸或接收之狀態即為已足。準此，被告高國慶擅自從告訴人之網站重製下載渠所有如附件所示之語文及攝影著作，並將之張貼上傳於己前揭部落格網頁上，使不特定多數人得以公開瀏覽告訴人上開語文及攝影著作，是核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權暨同法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪。公訴意旨雖認被告將前揭語文及攝影著作張貼於己部落格網頁之行為，係犯著作權法第92條之擅自公開展示罪云云，惟按所謂「公開展示」，係指向公眾展示著作內容，又著作人專有公開展示其未發行之美術著作或攝影著作之權利，著作權法第3條第1項第13款、第27條分別定有明文，再參酌87年1月21日修正公布著作權法第27條之立法說明「舊法規定公開展示權之客體僅限於著作原件，而原件依現行著作權法施行細則第2條規定，係指著作首次附著之物。惟攝影著作原件為底片，公開展示底片（負片）並無甚意義，新法爰參酌各國著作權法規定，將著作重製物增列為公開展示權之客體，但以未發行者為限」，顯見著作人公開展示權之客體，僅限於「未發行之美術著作」或「未發行之攝影著作」，而不論其究為著作原件或重製物，苟所展示者，為「已發行」之美術或攝影著作者，尚難論以著作權法第92條之擅自公開展示罪。查如附件所示之攝影著作，業經告訴人於96年12月14日之前，即刊登在「李相台診所Dr.LEE'sClinic」網站上供公眾瀏覽已如前述，可見斯時業已對外發行，則被告將前揭已發行之攝影著作張貼於網頁上，供不特定多數人公開瀏覽之行為，自與著作權法第92條以「公開展示」之方法侵害他人著作財產權之規定未合，是公訴人此部分所見，容有誤會。
(二)按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為概念者是，最高法院著有95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照，而犯罪是否屬包括一罪之集合犯，客觀上仍應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等，主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。查被告所為擅自公開傳輸之行為，係出於張貼在網頁供他人瀏覽告訴人著作，藉此吸引網友點閱其部落格之同一目的而為，本質上具有不斷反覆、延續實行之特徵，應評價為包括一罪之集合犯，而僅論以一罪。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨可參）。是以，被告基於一犯罪決意所為之重製及公開傳輸行為，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從犯罪期間較長、情節較重之擅自公開傳輸一罪處斷。另被告前受有如上揭犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，屬累犯，應依法加重其刑。
(三)按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗等罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解（最高法院102年度臺上字第67號判決意旨可參）。爰審酌被告前受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形業如前述，素行已難認屬良善，又其係智識思慮俱屬正常之成年人，且具有醫師之專業背景，竟仍罔顧智慧財產權之保護規範及權利人辛苦之智慧結晶，擅自重製及公開傳輸告訴人之著作，而侵害告訴人之智慧創作，足徵其法治觀念顯有偏差，且犯罪期間甚長，對告訴人所造成之損害顯非輕微，所為甚屬不該，復未能與告訴人達成和解或賠償渠所受之損害，而刑事訴訟之被告固無據實陳述之義務，然被告犯後空言圖卸，未能正視己非，尚難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，本不宜輕縱之，惟念及其所侵害之著作數量非鉅，兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段與情節、其智識程度、家庭生活與經濟情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條第1項、第92條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務中華民國103年1月10日
刑事第十庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張羽誠中華民國103年1月10日附錄論罪法條全文：
著作權法第91條第1項：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
著作權法第92條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
附件：