裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1837號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1835號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告朱秀鳳上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1666、2184、2727號中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第1850、3508號、99年度偵字第18925號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱秀鳳前有多次施用毒品前科，復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7725號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月23日執行完畢釋放。又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第3228號判決判處有期徒刑5月確定，於95年5月16日執行完畢。
另因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院以94年度訴字第1387號判決判處有期徒刑6月確定。另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第669號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經本院以95年度上訴字第775號判決駁回上訴確定。上開2罪嗣經本院以96年度聲減字第542號裁定減為應執行有期徒刑8月確定，於96年7月16日執行完畢出監。
猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所分別明定之第一級及第二級毒品，不得持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年2月25日起至同年5月5日止，分別於附表所示之時地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各3次（施用毒品之時間、地點、施用方式、查獲時間及地點，詳如附表所示）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局及鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告朱秀鳳所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審判程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有附表所示之海洛因扣案足資佐證，而上開扣案之白色粉末經送驗檢出海洛因成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年3月29日鑑定書及高雄市立凱旋醫院99年5月31日檢驗報告各1份在卷可參。又被告經警3次採集之尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，被告尿液均分呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表2紙、高雄市政府警察局鼓山分局99年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼-姓名對照登記表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告3份可稽。爰審酌：
㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第03059號函示明確。㈡海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5月7日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。㈢而甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4日即96小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢一字第001156號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果均分呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第7725號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年
3月23日執行完畢釋放。上開施用毒品犯行，經原審以91年度訴字第470號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，於93年3月14日縮刑期滿執行完畢。復於94年間，因施用毒品案件，經原審以94年度簡字第3228號判決判處有期徒刑5月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。是被告雖係於上開強制戒治執行完畢釋放5年後再犯本案6罪，然其前次所犯施用毒品案件，係在上開強制戒治執行完畢後5年內所為，而屬「5年內再犯」之情形，依最高法院上開決議之意旨，被告本件施用海洛因、甲基安非他命之犯行，均應依法論科。從而，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各3次之犯行，均堪以認定。
四、論罪科刑部分：㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一、
二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款、第2款甚明，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一、二級毒品罪（各3罪）。被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開6次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所示之前案紀錄及執行完畢之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之
6罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈡另按「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑
合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第51條第5款定有明文。另按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度台非字第473號判例意旨、96年度台上字第7583號判決意旨參照）。查被告所犯施用第一、二級毒品6罪，經原審分別宣告有期徒刑11月3罪、有期徒刑5月3罪，合計刑期4年，原審審酌上開說明，定其應執行刑為2年4月，核屬適當，公訴人上訴意旨認原審定執行過輕，尚屬無據，自無可採。
㈢原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第
1項、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，惟念其行為尚未危害他人及其犯後能坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行有期徒刑2年4月；並敘明扣案如附表編號1、5所示之物，經送驗後，確均係第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重9.24公克、檢驗後淨重分別為0.239公克、0.092公克及內含與海洛因難以析離，應一併視為毒品之包裝袋25個）之事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院99年5月31日檢驗報告各1份在卷可參，是不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另毒品之包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬之。至海洛因鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以原審所應執行刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月31日
書記官魏文常附表：
┌─┬───┬────┬─────────┬─────┬─────────┐│編│施用時│施用地點│查獲時間、地點│所犯之罪│主文（含所處之刑及││號│間│及方式│││應沒收或銷燬之物）│├─┼───┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│1│於99年│在其位於│99年2月25日下午3│施用第一級│朱秀鳳施用第一級毒│││2月25│高雄市三│時30分許，在高雄市│毒品│品，累犯，處有期徒│││日某時│民區河北○○○區○○路○○巷33││刑拾壹月；扣案之海││││路118之│號前，因另案通緝為││洛因貳拾參包（合計││││4號住處│警緝獲，並當場扣得││驗餘淨重玖點貳肆公││││內，以將│第一級毒品海洛因23││克、純質淨重伍點玖││││海洛因摻│包（合計驗餘淨重9.││玖公克及內含與海洛││││水後，置│24公克、純質淨重5.││因難以析離，應一併││││入針筒注│99公克及內含與海洛││視為毒品之包裝袋貳││││射手臂血│因難以析離，應一併││拾參個），均沒收銷││││管之方式│視為毒品之包裝袋23││燬之。││││，施用第│個），經得其同意採││││││一級毒品│集尿液送驗，檢驗結││││││海洛因1│果呈嗎啡陽性反應。││││││次。││││├─┼───┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│2│於99年│在前揭住│於上揭時地經警緝獲│施用第二級│朱秀鳳施用第二級毒│││2月25│處內，以│，且經採尿送驗，結│毒品│品，累犯，處有期徒│││日某時│將甲基安│果呈甲基安非他命陽││刑伍月。│││（施用│非他命置│性反應。│││││編號1│入玻璃球││││││海洛因│燒烤，待││││││後不久│產生煙霧││││││）│後，吸食│││││││煙霧之方│││││││式，施用│││││││第二級毒│││││││品甲基安│││││││非他命1│││││││次。││││├─┼───┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│3│於99年│在前揭住│99年4月26日下午3│施用第一級│朱秀鳳施用第一級毒│││4月25│處，以前│時許，在高雄市苓雅│毒品│品，累犯，處有期徒│││日某時│揭編號○○區○○路○○號前為警││刑拾壹月。││││所示方式│查獲，經得其同意採││││││，施用第│集尿液送驗，檢驗結││││││一級毒品│果呈嗎啡陽性反應。││││││海洛因1│││││││次。││││├─┼───┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│4│於99年│在前揭住│於上揭時地經警查獲│施用第二級│朱秀鳳施用第二級毒│││4月25│處內，以│，且經採尿送驗，結│毒品│品，累犯，處有期徒│││日某時│將甲基安│果呈甲基安非他命陽││刑伍月。│││（施用│非他命置│性反應。│││││編號3│入玻璃球││││││海洛因│燒烤，待││││││後不久│產生煙霧││││││）│後，吸食│││││││煙霧之方│││││││式，施用│││││││第二級毒│││││││品甲基安│││││││非他命1│││││││次。││││├─┼───┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│5│於99年│在前揭住│99年5月5日晚間7│施用第一級│朱秀鳳施用第一級毒│││5月4日│處，以前│時許，在高雄市左營│毒品│品，累犯，處有期徒│││晚間8│揭編號○○區○○路○○○號前，││刑拾壹月；扣案之海│││時許│所示方式│因形跡可疑為警盤查││洛因貳包（檢驗後淨││││，施用第│，並當場扣得第一級││重分別為零點貳參玖││││一級毒品│毒品海洛因2包（檢││公克、零點零玖貳公││││海洛因1│驗後淨重分別為0.23││克及含海洛因之包裝││││次。│9公克、0.092公克││袋貳個），均沒收銷│││││及含海洛因之包裝袋││燬之。│││││2個），經徵其同意│││││││採尿送驗，結果呈嗎│││││││啡陽性反應。│││├─┼───┼────┼─────────┼─────┼─────────┤│6│於99年│在前揭住│於上揭時地經警盤查│施用第二級│朱秀鳳施用第二級毒│││5月5日│處，以編│，且經採尿送驗，結│毒品│品，累犯，處有期徒│││某時│號2所示│果呈甲基安非他命陽││刑伍月。││││方式，施│性反應。││││││用第二級│││││││毒品甲基│││││││安非他命│││││││1次。││││└─┴───┴────┴─────────┴─────┴─────────┘附錄條文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。