裁判字號：臺灣高等法院91年上字第1037號民事判決
裁判日期：民國92年06月10日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第一０三七號
上訴人丁○○訴訟代理人 王元勳 律師
王麗仁 律師複代理人 許碧真 律師被上訴人丙○○
乙○○甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月七日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）三百一十八萬元。
㈢第二項請求，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人丙○○以推銷靈骨塔為業，自當詳知其實際價格，竟以傳遞不實訊息之
方式，向上訴人詐稱骨灰位現有十二萬八千元之高價，誘騙上訴人購買三個骨灰位。
㈡被上訴人乙○○係被上訴人丙○○之上司，擔任課長之職位，向上訴人詐稱骨灰
位有十二萬八千元之高價，並保證可於八十八年八月全部代為轉售，誘騙上訴人購買二十七個骨灰位。
㈢被上訴人甲○○向上訴人詐稱購骨罈位得配置養老院床位，誘騙上訴人購買三十個骨罈位。
㈣衡諸經驗法則及論理法則，上訴人若未在被上訴人保證特定時點前代為銷售，上訴人在無任何管道下，實無可能購買高達三十個骨罈位。
㈤證人 蔡淑梅 雖為上訴人之配偶，惟其確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可信。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人對於被上訴人間有如何之意思聯絡，並未舉證證明，被上訴人自不負共同侵權行為之連帶賠償責任。
㈡上訴人持有被上訴人甲○○將其原持有慶州開發建設股份有限公司（下簡稱慶州
公司）所興建之「新店青潭花園寶塔」三十個骨灰位換成骨罈位之永久使用權，暨該塔位坐落台北縣新店市○○段四十分小段四七五之七地號土地八萬分之三十之共有權利，且經被上訴人交付其合法使用憑證，故上訴人並未受損害。
㈢系爭骨罈位有十萬六千元之價值，其有行無市猶如房地產受經濟不景氣影響而大幅滑落所致。
㈣本件骨罈位之買賣行為，係以被上訴人丙○○銷售之三個骨灰位及乙○○銷售之
二十七個骨灰位轉換而來，亦即當被上訴人甲○○與上訴人間就三十個骨灰位轉換為三十個骨罈位並補足價差一百五十九萬元後，上訴人與被上訴人丙○○、乙○○之骨灰位買賣行為已視同解除。
㈤證人蔡淑梅為上訴人之配偶，難免偏頗不實且證明力甚為薄弱。
理由
一、上訴人主張：被上訴人丙○○為理北國際股份有限公司（下簡稱理北公司）之職員，於八十七年十一月間，藉定期檢查瓦斯之便，故意傳遞不正確消息，向上訴人佯稱可以五萬三千元之優惠價，向慶州公司購買市價達十二萬八千元之骨灰位一個，而使上訴人陷於錯誤購買三個骨灰位，並交付十五萬九千元；而被上訴人乙○○於八十七年十二月四日以幫被上訴人丙○○送三個骨灰位權狀為由，進入上訴人家中，再以五萬三千元確實低於市價十二萬八千元遊說上訴人，並保證到八十八年八月即得以每個十二萬八千元之市價售出，上訴人受其詐騙手法煽動，再度購買十七個骨灰位，再交付九十萬一千元，而於八十八年一月十八日被上訴人乙○○送骨灰位權狀至上訴人家中，聲稱骨灰位若無配置骨罈位，則無法售出，如上訴人未購買二十個骨罈位，屆時將血本無歸，且如不購買不幫上訴人將購買之骨灰位搭配他人之骨罈位出售，上訴人為求骨灰位得以售出，始同意再度購買十個骨灰位，又交付五十三萬元；而被上訴人甲○○於八十八年四月間向上訴人表示骨灰位依市場機能而言較難售出，應將骨灰位轉換成三十個骨罈位，但骨罈位價值更高，上訴人不願意更換，被上訴人甲○○誑稱如上訴人同意轉換，則以十萬六千元之優惠價格便宜售出骨罈位，並以他處寶塔之照片謊稱為「新店青潭花園寶塔」，亦聲稱可分配養老院床位等語詐騙上訴人，上訴人乃同意轉換為骨罈位，復支出一百五十九萬元。被上訴人三人接續以詐術訛詐上訴人，使上訴人限於錯誤，陸續交付三百十八萬元，購買骨灰位、骨罈位，致上訴人受有投資無法於八十八年八月收回，以及配住養老院損害等情，爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，求為命被上訴人連帶給付三百十八萬元之判決。
二、被上訴人均否認有任何侵權行為，被上訴人丙○○辯稱確實告訴上訴人骨灰位一個外面同業售價十二萬八千元，但並未告訴上訴人購買骨灰位有利潤可圖，亦未使用任何詐騙手法，出售骨灰位之程序合法，且交付上訴人合法使用憑證等語；被上訴人乙○○辯稱從未向上訴人保證購得骨灰位後得以高價再售出，復未承諾負責將上訴人購得之骨灰位代為售出等語；被上訴人甲○○則辯稱伊向上訴人分析骨罈位比較稀少，價值較高，上訴人有決定購買與否之自由，伊未允諾幫上訴人售出骨罈位，亦未表示購買骨罈位配有養老院床位等語，並共同以：上訴人擁有三十個骨灰位換成骨罈位之永久使用權，及其塔位坐落土地之共有權利，並經被上訴人交付合法使用憑證，上訴人並未受損害；又系爭骨罈位有十萬六千元之價值，其有行無市猶如房地產受經濟不景氣影響而大幅滑落所致；被上訴人甲○○與上訴人間就三十個骨灰位轉換為三十個骨罈位並補足價差一百五十九萬元後，上訴人與被上訴人丙○○、乙○○之骨灰位買賣行為已視同解除等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其在八十年間向慶州公司購買位於台北縣新店市○○路之「新店青潭花園寶塔」之骨灰位、骨罈位，並已交付價金三百十八萬元，被上訴人三人為經手買賣契約締約過程之人等事實，業據其提出塔位永久使用權契約書、統一發票、收據、永久使用權狀為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項分別著有明文。此即一般侵權行為，其成立要件有：須有侵權行為、須侵害他人之權利、侵害行為須為不法、須被害人受有損害、侵害行為與被害人之損害間須有因果關係、須有故意或過失、侵害人須有責任能力，故上訴人主張被上訴人有侵權行為，自應就前開要件之存在負舉證責任，核先敘明。
五、上訴人主張被上訴人有詐欺伊之侵權行為，被上訴人則抗辯稱：上開骨灰位、骨罈位已興建完成，並交付上訴人合法使用憑證，銷售過程並無施用詐術等語。經查：上訴人所提之統一發票、收據、匯款單據、永久使用證明，僅能證明上訴人與慶州公司有成立骨灰位、骨罈位使用權買賣契約事實，並無從以此得知被上訴人是否有欲上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示之行為存在；且上訴人陳述被上訴人甲○○以他處寶塔照片佯稱系爭納骨塔詐騙上訴人乙節，上訴人始終未提出被上訴人甲○○施以詐術所用之照片；又上訴人所舉證人蔡淑梅為上訴人之配偶，渠等二人經濟利益一致，其言難免偏頗不實，且查依據上訴人所述被上訴人丙○○係告以因上訴人曾參加保險故可以五萬三千元優惠價買得一個十二萬八千元之骨灰位，則事後又豈可能任由上訴人購買三十個，且依據蔡淑梅證述，轉手可獲得很大利潤，並且保證代為出售，則兩造非親非故，被上訴人怎可能任由上訴人賺取如此利潤，更且依據上訴人主張被上訴人甲○○告以購買一個骨罈位十萬六千元可配置養老院床位七十萬元云云，顯然背離常情，上訴人為國中教師退休，理應有相當社會常識，怎能相信如此謊言，上訴人未提出其他證據，證人蔡淑梅之言，衡情顯非可採，而被上訴人等只是理北公司職員，雖收取較高佣金但所有收入仍需繳回公司，本來特殊行業佣金就較一般行業佣金高，若被上訴人等確實參與詐欺應該取得全部詐欺所得或與理北公司平分，不應只是收佣金，更足見上訴人所述並不可採。又上訴人告訴被上訴人詐欺犯嫌部分，亦經台灣板橋地方法院檢察署以九十年度偵字第四號不起訴處分。至於上訴人提出八十九年十一月二十八日之客戶訪談問卷調查表，係在上訴人已經完成購買骨罈位一年多之後，且只是理北公司問卷作為統一管理出售之參考，不足以證明被上訴人於出售骨灰位或骨罈位時曾保證代為出售之證據。
六、次查慶州公司確有向台灣省政府、台北縣政府就前揭納骨塔位之設置，申請取得使用執照在案，此有被上訴人提出之台灣省政府社會處八十五年七月十八日八五社三字第四二○九四號函、台北縣政府八十五年七月二十五日八五北府社一字第二五五三七八號函、建造執照、使用執照為證，且經原審會同台北縣新店地政事務所人員到現場履勘，確定系爭納骨塔確實完工，此有原審九十一年七月二十四日勘驗筆錄及照片二張在卷可按，故被上訴人抗辯納骨塔已興建完成，並合法設立等語，尚屬可採，足證被上訴人間並無共同侵權行為可言。因本件曾經原審法院履勘，且本案事證已臻明確，無再履勘必要，附此敘明。
七、又按侵權行為之損害賠償請求權，係以請求權人受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償可言。本件上訴人雖主張其受有三百一十八萬元之損害，惟實際上被上訴人甲○○等已將慶州公司所興建之「新店青潭花園寶塔」三十個骨灰位換成骨罈位之永久使用權，暨該塔位座落之土地（台北縣新店市○○段四十分小段四七五之七地號）八萬分之三十之共有權利，依約完成交付並登記，為上訴人所不爭執，上訴人如何受有損害？至於骨罈位是否「有行無市」？係屬銷售時幅滑落，參與投資本需負擔風險，上訴人焉能因此主張其受有損害？
八、據上，上訴人主張被上訴人詐騙其可藉骨灰位、骨罈位買賣賺取利潤等節，尚屬無從證明，上訴人並未能證明被上訴人有侵害其權利或利益之行為等情事，其主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。是則上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付三百十八萬元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月十日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官黃嘉烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月十一日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。