裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1284號刑事判決
裁判日期：民國92年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一二八四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林明康 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十年度訴字第一四三六號，中華民國九十一年十二月二十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第二六六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件經台灣新竹地方法院，於八十一年三月十七日以八十一年度易字第五四九號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，於八十一年六月十三日易科罰金執行完畢，不構成累犯。
二、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以圖營利之犯意，於九十年一月下旬之不詳時間，在桃園縣新屋交流道附近，以新台幣（下同）四萬餘元之價格向姓名年籍不詳綽號「 文山 」之成年男子販入第一級毒品海洛因三錢，嗣於九十年二月五日十八時十四分許，遇有 沈東明 駕駛自小客車以門號0000000000號行動電話撥打甲○○門號0000000000號行動電話，詢問有無二千元海洛因可出售，即與甲○○相約在甲○○位於桃園縣○○鄉○○路○○○號住處進行交易。適內政部警政署航空警察局，因案需要，向台灣桃園地方法院檢察署聲請核發通訊監察書監聽門號0000000000號電話，發覺甲○○與沈東明進行毒品交易，內政部警政署航警局警員隨即前往甲○○住處附近埋伏，俟沈東明進入甲○○上址以二千元購得第一級毒品海洛因二小包（驗餘淨重零點二一公克），將之藏於內褲，步出甲○○住處時，即為埋伏之警員當場查獲，並扣得其購得之上開第一級毒品海洛因毒品。警員乃隨即至甲○○住處，查獲甲○○所有之第一級毒品海洛因一小包（驗餘淨重０‧六二公克）、第一級海洛因毒品一包（驗餘淨重０‧一四公克）、供其施用第一級毒品海洛因用之與本案無關吸管一支及空塑膠袋十個等物。
三、案經內政部警政署航空警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承沈東明身上為警查獲之第一級毒品，係沈東明至伊家中取得，毒品海洛因係以四萬餘元之價格向「文山」購得三錢，沈東明到家中交予伊二千元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，於原審辯稱：沈東明為警查獲之毒品係伊與沈東明共同出資向綽號「文山」之人購得，沈東明交予伊的二千元是之前共同向「文山」購買海洛因向伊借，而拿來還給伊云云。於本院辯稱：二千元是沈東明向伊太太借款，拿來還給伊太太的。
惟查：
㈠被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之事實，業據證人沈東明於九十年二月五日警
訊中稱：「（你今日因何事被警查獲帶案偵訊？）因向他人購買海洛因，藏於內褲欲離時，而被警當場查獲，並帶回製作筆錄。」、「（你於何時、何地、向何人購買毒品（海洛因））於九十年二月五日二十時許，在桃園縣龜山鄉朋友甲○○家裡購買海洛因二小包。」、「（你向甲○○購買海洛因數量多少？價錢為何？）我不曉得多少公克，但係為二小包。購買金額是新台幣貳仟圓整。」（見偵查卷第十五頁背面、第十六頁）等語，嗣為警移送台灣桃園地方法院檢察署時證稱：「（九十年二月五日二十時你到何處買海洛因？）我到龜山陸光路五七號買海洛因，我拿貳千元向他拿二小包海洛因，已經包好，所以重量不知道。」、「互核相符，自具高度可信性。又參以證人沈東明向被告告買毒品海洛因後，剛步出被告家門即為警查獲，而進入被告家中查獲，衡情被告與證人沈東明間應無恩怨，則證人沈東明應無設詞誣陷之可能。
㈡依內政部警政署航空警察局，因偵辦被告販賣毒品案件，向台灣桃園地方法院檢
察署聲請核發通訊監察書監聽門號0000000000號電話，並經桃園地方法院檢察署核發通訊監察書，有該署通訊監察書附卷可稽（見原審卷第七九頁、第八０頁），依執行機關即法務部調查局桃園縣調查站對被告甲○○之門號0000000000號行動電話實施監聽結果，證人沈東明於九十年二月五日十八時十四分許以門號0000000000號行動電話與被告上開門號聯絡，「沈東明：『拿二千元來』、甲○○：『好，在那裏』、沈東明：『現在在新竹要上去了，到了我會打電話給你』、甲○○：『好』。」等語；沈東明於同日十九時十八分再以其上開行動電話與被告聯絡，「沈東明：『到了』、甲○○：『你跟誰來』、沈東明：『我一個』、甲○○：『我開門給你進來，你自己上來』、沈東明：『沒人在哦』、甲○○：『是，你車子停在門前或對面空地，你上來二樓，看到客廳，左邊轉上三Ｆ』、沈東明：『三Ｆ哦』。」等語；沈東明於同日十九時二十五分再以電話與被告甲○○聯絡：「沈東明：『到樓下了』、甲○○：『你有帶糖仔嗎？』、沈東明：『沒有』」等語，此有錄音帶譯文及監聽錄音帶附卷可稽（附原審卷），並經原審於九十一年五月三十日勘驗屬實，有該日訊問筆錄附卷可稽。沈東明在與被告購買毒品，步出被告家門，即為警當場在其身上查獲與被告交易之毒品海洛因二小包，經警循線至被告家中搜索，在被告皮夾內發現二千元，經被告自承係沈東明交給伊（見偵查卷第六頁），並在被告家中查獲第一級毒品海洛因，而案發當日經警在沈東明身上及被告家中查獲之第一級毒品海洛因均經鑑驗明確，有法務部調查局九十年二月二十二日00000000、九十年二月二十三日00000000號鑑定通知書二紙附卷可稽（見偵查卷第七六頁、第七七頁），是被告確有於上開時地以二千元販賣第一級毒品海洛因二小包與沈東明之犯行，足堪認定。
㈢又原審勘驗上開錄音帶時，錄音帶譯文顯示「拿二千元來」等語，被告與沈東明
之對話為客家語，被告及被告之辯護人質疑，沈東明與被告間之對話係「拿二千元還你」等語，並以此證明沈東明案發當日係拿二千元來還被告，惟沈東明於警訊及檢察官偵訊時，均未如此表示，是證人沈東明於原審翻異前詞稱：拿二千元還給被告云云，顯屬事後迴護被告之詞。而原審於上開九十一年五月三十日勘驗期日，證人即查獲警員 鍾興昌 亦屬客家人證稱：被告與沈東明知對話為「拿二千元來」，有該日訊問筆錄附卷可稽，另又依照錄音帶譯文所示，沈東明若要拿二千元還給被告，何以被告與沈東明知對話如此隱密，被告與沈東明見面如此不欲人知，均與常情有違，足以證明被告與沈東明對話為「拿二千元來」。另參以被告於警訊及偵查中均表示，沈東明拿二千元給伊，係還給被告共同向綽號「文山」購買海洛因的錢，然證人沈東明於原審訊問時證稱：二千元係於除夕下午在苗栗頭份向被告借的（見原審九十年十月四日訊問筆錄）等語，而與被告所述相齟齬，且沈東明於偵查及原審訊問時，均表示未與被告共同向文山購買毒品海洛因頁。）是被告辯稱，沈東明拿二千元來還給伊共同向文山購買海洛因的錢云云，純屬事後卸責之詞，不足採信。嗣於本院又辯稱二千元是沈東明向伊太太借款，拿來還給伊太太的，亦不足採信。
㈣被告於原審訊問時辯稱，警訊過程曾遭刑求云云。然稽之被告先後於內政部警政
署航空警察局製作之筆錄，第一次警訊筆錄否認於九十年二月五日有販賣毒品予沈東明，稱是沈東明主動向伊拿的。（但承認其他二次，此部分本院認並不成立犯罪，詳後述。）第二次警訊筆錄則坦承有販買毒品海洛因二千元予沈東明，（原審於九十一年七月二日勘驗被告警訊錄音帶屬實。）。且經原審傳訊證人即當時製作警訊筆錄之警員 鄭瑞彎 、 周弘駿 到庭均表示絕無刑求及對被告施以強暴、脅迫製作警訊筆錄，並依法全程錄音等語（見原審九十年十一月十三日訊問筆錄），並經原審於九十一年七月二日勘驗被告警訊錄音帶，證人鄭瑞彎、周弘駿所述被告製作警訊確實有依法全程錄音屬實。又經原審訊問被告，為警查獲移送桃園地方法院檢查屬實，有無向檢察官表示曾遭警刑求，被告表示有向檢察官告知，惟依照被告移送地檢署檢察官之偵訊筆錄，被告並未向檢察官表示曾遭刑求之情事，而被告經桃園地方法院檢察署檢察官向原審聲請羈押被告獲准，被告移送桃園看守所，經該所對被告施以健康健診，被告表示無內外傷，看守所健康檢查人員在被告外傷紀錄，記載被告右手拇指扭傷，經被告表示右手拇指扭傷，係九十年二月三日在家中與朋友打架所造成，此有桃園看守所九十年十一月十九日桃所澄衛字第００六七八號函檢附被告甲○○入所時之健康檢查表、內外傷紀錄表影本（見原審卷第六六頁至第六八頁），綜此，足以證明被告所述警訊中遭警刑求一節，顯不足採。從而被告於警訊中之陳述具有自由意識，當得做為認定其犯行之依據，並無疑義。
㈤認定被告有販賣圖利之理由：
⒈按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出
，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。
因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分。
⒉再者，販賣海洛因、安非他命等毒品之行為，無一定之公定價格（屬於市場變
動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種『價差』或係『量差』中謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。依照被告於九十年二月十四日警訊中稱：「（你向文山購買幾次海洛因？每次價錢多少？交易地點？）我向他購買二次，第一次購買海洛因毒品一錢，價錢為新台幣一萬餘元，地點自內壢火車站附近；第二次九十年一月二十三日購買海洛因三錢，價錢新台幣四萬餘元，交易地點新屋交流道附近」等語（見偵查卷第三八頁背面）。按之一般交易重量係以台斤、臺兩計算，每台斤為六百公克，一台斤為十六台兩，故每台兩為三七‧五公克，一台兩為十台錢，所以每錢為三‧七五公克，不以被告所述海洛因每錢一萬餘元計算，就以每錢（三‧七五公克）一萬元計算，則被告販入海洛因每公克之價錢約為二千六百六十六點六六元，而被告販賣沈東明海洛因淨重０‧二一公克，被告販入之成本約五百六十元，姑不以淨重計算，另外加上包裝重重０‧四五公克，合計毛重０‧六六公克，則被告販入之價格約為一千七百一十六元，而被告販賣予沈東明之價格為二千元，足證被告當係為意圖營利而從中賺取價差、量差。
㈥綜上諸情參互以析，被告等所辯，無非事後畏罪卸責之虛詞，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。被告基於意圖營利販賣，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。至於被告自販入後，其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。原審適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，以按刑法第五十九條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。又按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。（最高法院四十五年度台上字第一一六五號、四十八年度台上字第四三０號、五十四年度台上字第二三一七號、五十五年度台上字第二三０三號、五十六年度台上字第二五一四號、七十七年度台上字第八三五號判決參照）另按事實審法院是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，係屬審判人員自由裁量之職權範圍，原審既已審酌被告犯罪情狀是否可憫恕之事由，於理由內詳為記載，自難指為違法。（最高法院七十八年度台上字第三四七八號、七十八年度台上字第四二五一號判決）再按「刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」與第五十七條所謂『一切情狀』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌。」（最高法院八十年度台上字第三六九四號、八十年度台覆字第三九號判決參照），查本件被告甲○○販賣海洛因毒品予沈東明一次，依其所販次數一次及金額二千元尚微以觀，非屬大毒梟之輩，惡性並非深重，而所犯販賣毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，衡情不無可憫，認為即予宣告法定最低刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條酌量減輕其刑。是以審酌被告甲○○販賣毒品海洛因增長毒風，戕害他人身體健康，對社會整體健康亦具潛在危害，惟販賣毒品次數僅一次且數量不多，而所得僅二千元，涉案情節非屬重大，且念及除施用毒品外，尚無其他不良素行，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑捌年，以示懲戒。
三、原審關於沒收部分認為：㈠被告甲○○販賣與沈東明後為警查獲之毒品海洛因二小包（驗餘淨重合計０‧二
一公克）、以及被告為警在其家中查獲之海洛因一包（驗餘淨重０‧六二公克）、海洛因一包（驗餘淨重０‧一四公克），均屬毒品危害防制條例第二條所定之第一級毒品，不問屬被告等與否，均應依同條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬之。
㈡被告販賣海洛因予沈東明，價款二千元，為被告就販賣海洛因所得之財物，雖未
扣案，然無證據證明已不存在，是被告前揭販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。惟如全部或一部不能沒時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。
㈢又本件證人沈東明撥打被告甲○○門號0000000000號之行動電話跟被
告聯絡第一級毒品海洛因買賣，該行動電話一支係屬被告所有，業據被告供承在卷，而該行動電話又係供（但非專供）其犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
㈣另在被告家中查獲扣得之吸管及空塑膠袋十個，並無證據足認係預備供被告販賣
毒品所用之物，且參諸被告本人亦有吸食毒品之惡習，以上物品尚難認與本件被告販賣毒品有何關聯，應不予宣告沒收，附此敘明。
四、原審就被告不另為無罪諭知部分認為：㈠公訴意旨又以：被告於九十年二月四日在桃園縣○○鄉○○路○○○號居處以一
千元之代價將重量不詳之毒品海洛因（起訴書誤載為安非他命）售予沈東明，因認被告此部分亦涉販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，自不能以推測或擬制之方法
，以為裁判之基礎。經查，公訴人認被告涉該部分犯罪嫌疑，係以證人沈東明於警訊、偵查時所為證述為唯一依據。然查，被告甲○○於警訊雖承認販賣二次、但偵查及原審調查審理時，均堅決否認有販賣海洛因予沈東明之行為，且依照沈東明於警訊中稱：「（你向甲○○購買幾次？）第一次是甲○○主動給我，第二次是向甲○○購買一千元，第三次亦向甲○○購買貳千元，總共買二次。」（見偵查卷第十六頁）等語，於偵查中稱：「（向甲○○買過幾次？）二次，還有一次是在二月四日，二月四日那天我拿一千元給他。」（見偵查卷第二五頁）等語，就其如何向被告甲○○購買海洛因乙節，攸關被告甲○○販賣毒品之交易確實時間、地點，均未交代明確清楚，而無法確定。而按被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文。修正前之肅清煙毒條例第十一條亦規定犯該條例第五條第一項至第三項、第九條第一項、第二項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。則吸用（施用）或販賣安非他命或毒品之人，如供出安非他命或毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即麻醉藥品或毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院八十七年度台上字第二五八０號判決參照），查本件除前開為警查獲該次，當場在沈東明及被告家中扣有第一級毒品海洛因及承辦員警依法向台灣桃園地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，對被告之行動電話實施監聽，得悉沈東明與被告進行毒品交易外，並無其他證人或積極證據可資佐證被告甲○○尚有販賣第一級毒品海洛因予沈東明，當無法僅因證人沈東明一人之概括、不確定指述，遽為不利於被告甲○○認定之唯一依據，應認公訴意旨所指該部分犯罪行為，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之販賣第一級毒品罪間有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
五、本院認原審認事用法均無不合，被告上訴意旨否認犯罪，核無理由，應予駁回。
六、本件事實已明，證人沈東明前已證述明確，錄音帶原審亦已勘驗清楚，被告請求訊問證人沈東明，及勘驗錄音帶，核無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十日
台灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳媛容中華民國九十二年六月十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。