裁判字號：臺灣臺中地方法院101年建字第199號民事判決
裁判日期：民國103年01月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決101年度建字第199號原告金堡營造股份有限公司法定代理人 陳櫂竑 訴訟代理人 羅庭章 律師被告天井聯合營造有限公司法定代理人 趙吉鈿 訴訟代理人 廖繼鋒 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾萬叁仟叁佰肆拾元，及自民國101年11月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾陸萬柒仟捌佰元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰壹拾萬叁仟叁佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴之初原係請求被告給付原告新台幣（下同）1,280,107元。嗣於民國102年10月28日本院審理中，將請求之金額減縮為1,103,340元。核屬減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
貳、實體事項
一、原告方面：
㈠、原告起訴主張：被告承攬交通部公路總局第二區養護工程，並將台61線95K＋280～96K＋700及100K＋000～109K＋000路面刨除工程（下稱系爭工程）委由原告承攬，兩造並於101年2月14日訂立刨除工程報價合約書，於該合約書付款方式載明以實做數量計價，每平方公尺單價為18.5元。原告再將系爭工程轉包與次承攬人路欣工程有限公司（下稱路欣公司），由路欣公司實際施作刨除工作。嗣經路欣公司為原告施工完成其中一部分後，便由訴外人威勛土木包工業（下稱威勛土木）承接剩餘之路面刨除工程（亦轉包與路欣公司）。而原告已施作部分，依被告所提出之交通部公路總局第二區養護工程工程驗收紀錄表工程概況欄中「1.刨除3-8cm厚AC面層122,546㎡」之記載可知施作總數量，故扣除威勛土木所開立與被告統一發票所載明之施作數量40,000平方公尺後，尚餘82,540平方公尺即為原告所施作之部分，因此總工程款應為1,526,990元（計算式：18.5元×82,540平方公尺＝1,526,990元），加上5％之營業稅合計共1,603,340元，扣除被告先前已給付之50萬元，尚有1,103,340元工程餘款遲未給付，經原告以臺中淡溝郵局第762號存證信函催告被告依約付款，仍未獲給付。原告爰依民法第490條及第505條第1項之規定請求被告給付之。並聲明：㈠被告應給付原告1,103,340元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即101年11月29日）起至清償日止，按年利率5％計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡、對被告答辯之陳述：
１、被告之所以遲延完工遭業主罰款之緣由，乃因瀝青之成份必須通過一定標準之檢驗，於未通過檢測前，因路面刨除後必須立即使用瀝青鋪上回補後之砂石，準此，茲因瀝青之檢測遲未通過，故被告始一直未通知原告進場施工，然而，瀝青之鋪設既非原告之承攬範圍，則瀝青之檢測遲未通過，既非可歸責於原告之事由，被告將此責任強加於原告，顯係卸責推諉之詞，實不足憑採。
２、依本合約付款方式欄約定「二、付款方式：3個工作工結算一次，以現金付款。」準此，原告於101年2月10日至13日密集施工後，工程款項即506,600元，然被告依約給付50萬元後，原告仍陸續依約施工，然被告卻未依約給付工程款，原告為免損害擴大，自得依民法第264條第1項之規定，於被告未依約給付工程款前，行使同時履行抗辯權，拒絕繼續施工。被告空言指摘原告不見蹤影等語，實無的放矢、全然與事實不符。
３、由被告提出之交通部公路總局第二區養護工程處工程驗收紀錄驗收情形欄中⒉明確可知：施工計畫以及品質計畫已於101年2月3日工養字第0000000000號函同意核定。由是可知，施工計劃既於101年2月初始核定，被告稱開工日為100年12月12日、規定竣工日為101年2月19日，難道施工計劃及品質計畫之核定亦由原告負責嗎？施工計劃、品質既均尚未核定又如何於100年12月初即進場施工呢？又本合約施工規範及說明欄中，約定施工期限載明「依甲方（即被告）通知3日內進場施工」，但被告並未有通知進場之情事，則原告自當無遲延之可能。再者，系爭工程之規定竣工日期乃被告與交通部公路總局間之契約約定，被告屢以此做為原告遲延之依據，基於債之相對性，原告既非該契約當事人即不受渠等約定之拘束。
４、若如被告所述，原告僅施作3天，合計29,800平方公尺，嗣後即由其他廠商接手。然系爭工程總數量為122,900平方公尺，扣除威勛土木所施作之40,000平方公尺以及原告施作部分，其餘53,100平方公尺由誰施作？被告於原告提出威勛土木之發票後，始復稱「威勛土木僅是其中一家廠商」，此說法除與其另主張之「以統包方式含路面刨除、砂石級配及瀝青鋪設、路面養護等一併發包出去」」相互矛盾之。又本件契約雙方約定之付款方式並無須由被告派駐之監工 吳東龍 於所謂之工作清單簽名之條件，且工程還未完工，又何來驗收之程序？系爭工程乃刨除路面並無所謂驗收品質之問題，涉及驗收之部分乃鋪設瀝青完成後，該柏油之厚度以及成分是否符合規定，始有驗收之必要。被告答辯主張須驗收簽認等程序，除非契約約定事項外，亦與系爭工程屬性顯不相合。
二、被告方面：
㈠、系爭工程之開工日期為100年12月12日，規定竣工日期依工程驗收紀錄所示為101年2月29日。被告於100年12月初即通知原告應於100年12月12日進場施工，惟原告一拖再拖並未進場施工。迨至101年1月始告知，在等待瀝青之供料。因系爭工程刨除一段路面，即須鋪設砂石級配及瀝青，必須兩相搭配，始能施作。而瀝青原料係原告公司陳姓股東負責，因陳姓股東無法掌握瀝青原料，致被告施工計畫延宕至101年2月3日始送審通過，但期間被告亦不敢隨意更換承包商。是待至101年2月中旬，原告經被告不斷多次以電話催促進場後，始進場施工，但竟僅施工3日，施工進度約29,800平方公尺後（未經被告驗收）即不見蹤影，被告迫不得已只好委由其中一家廠商威勛土木趕工，並因竣工期限101年2月29日已迫在眉睫，第二區養護工程內容除路面刨除外尚有砂石級配及瀝青鋪設等，而刨除路面為第一階段工程，是被告遂以統包方式含路面刨除、砂石級配及瀝青鋪設、路面養護等一併發包出去。全部第二區養護工程直至101年3月31日始竣工，因此逾期37日，遭業主罰款1,502,088元，另加計另行發包所產生之費用，被告總體上近300萬元之損失。
㈡、原告就系爭工程刨除路面，實施作之數量，僅提出由其自行製作所謂次承攬人路欣公司之請款明細表，並無路欣公司開立之請款發票？也無現場施作時，被告公司派駐之監工吳東龍簽名之工作清單，更無向被告公司請款時伊應開立之發票，則原告如何請求營業稅部分84,767元之稅金？又原告僅施工3日，參照路欣公司請款明細表所示，原告施工日期應僅有101年2月10日至同年月13日，其總施工面積應為29,800平方公尺，工程款合計為506,600元，因系爭工程兩造間所約定之付款辦法為「以實做數量計價」，故被告已給付原告工程款50萬元，是僅積欠原告6,600元。退步而言，縱認本件如原告所述其已施作82,540平方公尺，得向原告請求剩餘之工程款1,103,340元，然兩造間契約所約定全部刨除路面施作數量為122,900平方公尺，是原告並未依約施工完畢，致系爭工程延誤，使得被告遭受逾期罰款1,502,088元之損失。是不論鈞院認原告所得請求之金額為何，被告自得依民法第227條第1項、第231條第1項債務不履行之規定向原告請求損害賠償，請求原告賠償上開逾期罰款之損失，進而主張與其已施作之工程款為抵銷。並聲明：１、原告之訴駁回及其假執行之聲請均駁回。２、訴訟費用由原告負擔。３、如受不利判決時，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執與爭執事項：
一、不爭執事項：
㈠、原告有向被告承攬台61線95K+280~96K+700及IOOK+000～109
K+000之路面刨除工程，數量為122,900平方公尺，單價每平方公尺18.5元，含稅總工程款為2387,333元。
㈡、系爭工程路面刨除完成總數量為122,540平方公尺，並由原告與威勛土木包工業接續完成。
㈢、威勛土木包工業就上開工程有施作數量40,000平方公尺，其所開立給被告，數量40,000平方公尺之統一發票為真正（原證五，本院卷第131頁）。
㈣、被告就原告就系爭工程已施作3日，面積為29,800平方公尺，工程款為新台幣（下同）506,600元之部分不爭執。
㈤、被告迄今已給付原告工程款50萬元。
㈥、系爭工程業經交通部公路總局第二區養護工程處驗收完畢。惟被告因工程延宕遭罰款1,502,088元。
二、兩造之爭點：
㈠、原告主張系爭工程所餘82,540平方公尺係由其施作完畢，以單價每平方公尺18.5元計算，加計百分之五營業稅共1,603,340元之工程款，扣除被告已給付之50萬元，尚餘1103,340元工程款未給付，而向被告請求，有無理由？
㈡、被告以系爭工程造成延宕，係原告給付遲造成，致被告遭罰違約金1,502,088元，此部分應由原告負責，縱使原告上開工程款之請求有理由，亦應以此部分違約金1,502,088元予以抵銷，有無理由？
肆、法院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（參見最高法院18年上字第1679號判例意旨）。另原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參見最高法院18年上字第2855號判例意旨）。經查：
㈠、系爭工程施作完成總數量122,540平方公尺，為原告與訴外人威勛土木接續完成一事，為兩造所不爭。而原告施作部分，業經證人即原告之下包廠商路欣公司之經理 鍾明吉 於本院審理時證述：「（問：就苗栗工務段省道61線道路刨除工程，路欣公司是否受原告委託承作？）對。」、「（問：開始施作之時間為何？）從101年2月10日起，至101年3月的某日，最後確定的日期我忘記了。）第一段金堡叫我們作一作，因為錢的問題，所以金堡叫我們撤掉，金堡部分我們做到3月1日。後來沒做完部分，由威勛公司接，威勛公司叫我們把工程做完。」、「（問：是否知悉接替原告繼續施作系爭工程之廠商是哪一家？）接替金堡公司就是威勛公司，沒有第三家公司。」、「（問：於原告承攬之部分路欣公司施作之數量為何？）大約在8萬平方公尺，全部工程約12萬多平方公尺。」、「（問：是否知悉接替原告繼續施作系爭工程之廠商是哪一家？）接替金堡公司就是威勛公司，沒有第三家公司。」、「（問）本件工程金堡公司找你們去做的部分，是否向金堡公司請款完畢？）已經請款完畢，範圍為8萬平方米。」等語（本院卷第99頁正面、反面、第101頁反面），並經證人庭呈工程日報表附卷可參（本院卷第105頁至第113頁）。且核與證人即系爭工程現場擔任交通管制指揮之 黃志瑋 證述：系爭工程刨除現場都是路欣公司的人一情相符（本院卷第97頁反面）。足認系爭工程現場施工均由原告及威勛土木再發包予路欣公司完成，原告委由路欣公司完成之部分約為8萬平方公尺甚明。
㈡、雖被告辯稱原告僅施作三天，面積為29,800平方公尺，其餘部分，係由被告委由威勛土木完成等語。然查，就被告委由威勛土木完成部分，僅有威勛土木請款之數量40,000平方公尺之統一發票1紙為證（本院卷第62頁），除此之外，被告均未能舉證證明，亦經被告於本院陳明（本院卷第136頁背面）。則系爭工程完成總數量122,540平方公尺既係由原告與威勛土木二者接續完成，威勛土木完成部分為40,000平方公尺，扣除威勛土木完成部分後為82,540平方公尺，與證人鍾明吉所證述，原告委由路欣公司完成系爭工程部分約為8萬平方公尺一節亦核相符，足認原告主張系爭工程由其完成82,540平方公尺應與事實相符，當屬可採。被告前開抗辯，未舉證以實其說，顯無足取。從而，原告請求被告應給付其已完成之部分1,603,340元（計算式：18.5元×82,540平方公尺＝1,526,990元，加計依兩造合約書約定之5％之營業稅合計共1,603,340元），扣除被告先前已給付之500,000元，被告尚有1,103,340元之工程款未為給付，應有理由。
㈢、另被告復主張系爭工程造成延宕，致被告遭罰違約金1502,088元，有其他違約金額統計表附卷可佐（本院卷第23頁），係原告給付遲造成云云。然查，依原告提出之刨除工程報價合約書所載：施工期限為依甲方通知三日內進場施工（見本院卷第8頁）。惟原告確已施工82,540平方公尺如上所述，被告就原告遲未於其通知期限內進場施工一事，未能舉證證明。再者，依交通部公路總局第二區養護工程處工程驗收紀錄（本院卷第76頁），被告承包之工程，除原告施作之系爭路面刨除工程外，尚有他人施作之密級配再生瀝青混擬土及鋪設工程，被告逾期之天數為37天，因而遭罰款，被告逾期之部分，是否可歸責原告？被告亦無法舉證證明，實難認以被告此部分空言主張，即認被告因遲延而遭罰款部分係可歸責原告，是被告此部分之抵銷抗辯，亦無可採。
二、綜上所述，原告依民法第490條及第505條第1項規定，請求被告給付所餘之工程款1,103,340元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月29日起（送達證書見本院卷第14頁），至清償日止按年息百分之5計算之利息，即有理由，應予准許。
三、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
五、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年1月7日
民事第三庭法官柯雅惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月7日
書記官