裁判字號：最高行政法院94年判字第1566號判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
94年度判字第01566號上訴人僑德股份有限公司代表人乙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人丙○○
參加人日商‧三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師黃闡億律師上列當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國93年4月19日臺北高等行政法院92年度訴字第21號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人前於民國89年12月8日以「巨蟹座圖（彩色）」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、．．．、等商品，向被上訴人申請註冊，經准列為審定第981306號商標（以下簡稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第37條第5、7、12、14款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第142748號「HELLOKITTY及圖」、第545121號及第565958號「HELLOKITTY&DEVICE」商標（以下合稱據以異議商標）提起異議，經被上訴人審查，於91年9月4日以中台異字第910105號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：查系爭商標與據以異議商標圖樣相較，系爭商標係由較為具體寫實彩色之「溜冰娃娃」，其主要特徵為葫蘆臉、腳穿直排輪溜冰鞋、呈進行溜冰姿態、頭戴紅色螃蟹造型帽子、身披藍紅斑點衣、紫色圍巾之金髮娃娃造型，予消費者印象為一般常見之「立姿溜冰娃娃」造型，而據以異議商標為一般消費者熟知之「HELLOKITTY」圖，或外觀仍有「HELLOKITTY」圖特徵之「HELLOKITTY」變身系列圖案，其主要特徵均為扁橢圓形臉、明顯橢圓型線條鼻子、無髮、側身座姿等之「貓」造型，予消費者印象為一擬人化之「坐姿貓」造型，是前後二者圖樣，二者外觀構圖意匠相去甚遠、圖樣坐姿不同、整體眼鼻手足比例相差懸殊，客觀上無使人產生為「HELLOKITTY」系列商標及其系列變身圖形之聯想而致混淆誤認之虞。復查，一般消費者於購買時並不會去注意二者眼睛是否均為長橢圓型或眼睛比例及圖案設計重點如何等等，而係以整體印象作為購買與否之依據，本件系爭商標圖樣，一為「溜冰娃娃」之造型，一為「貓」造型，其構圖涵義即明顯不同，造型差異明顯，任何消費者均足以輕易區別，故被上訴人所為撤銷審定商標之處分及訴願決定，其認事用法，顯屬違誤。上訴人曾以本件系爭商標圖樣之同比例衍生圖案聲請商標登記，業經被上訴人以註冊第987899號核發商標註冊證書在案，而該商標圖案亦為長橢圓型眼睛、無鼻葫蘆臉，與本件完全相同，故本件系爭圖樣商標自應比照核准。上訴人另案以系爭商標圖樣之衍生十二星座系列之「雙子座（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」、「雙魚座圖（彩色）」圖樣申請商標登記並經審定公告在案，雖參加人分別對之提出異議，惟經被上訴人及經濟部訴願委員會認為與據以異議商標圖樣二者間無使人產生聯想而致混淆誤認之虞，駁回參加人之異議，是本件被上訴人亦應秉持相同認定原則，駁回參加人本件異議。復依最高行政法院89年度判字第1832號判決意旨，相同動物圖樣如構圖姿態不同，即難謂為近似商標之法律見解，則本件系爭商標圖樣二者造型一為「正面立姿溜冰金髮娃娃」造型，一為「側面坐姿無帽有明顯貓鬚」造型，僅就二者構圖姿態而言，即相去甚遠，實難謂為近似商標，是被上訴人撤銷上訴人系爭商標之審定，難謂有理。經查，參加人所據以異議之商標圖案與系爭商標相較，彼此構圖意匠，整體印象乃相異其趣，況本件參加人既未舉證證明該型錄所刊登之商品上圖案已在被上訴人辦理商標註冊登記，充其量該型錄所刊登之商品上圖案僅係日本美術圖案之使用而已，根本不在我國商標法所保護之範圍，復參加人異議理由書中雖附有美國國家圖書館之註冊登記，惟亦與本件據以審定之圖樣迥然不同，至為明顯，是本件參加人自不得以該未經辦理商標註冊登記之型錄刊登商品上圖案，逕行主張任何商標專用權利，或指控他人侵害其商標專用權，是本件參加人稱系爭商標與參加人前揭註冊圖形及附件資料圖案，二者屬近似商標云云，顯與商標註冊主義有違，要無可採。又查本件參加人異議理由書所引據之商品目錄等資料，其上圖案係為立體圖案，而參加人已登記之商標及據以異議商標圖樣皆為平面圖案，依經濟部經訴字第09106106100號訴願決定書意旨可知，參加人根本不得據該立體商品造型商標對上訴人之商標提出異議，至為明顯。上訴人使用、申請系爭商標登記，並合法行使權利，且該商標上之圖案更受我國著作權法所保護，再本件系爭商標圖樣內容更屬可愛美麗，參加人仍辯稱系爭商標有妨害公共秩序或善良風俗之情形，並不合理。又參加人所提商標異議案等前案資料，依個案獨立審查原則，俱與本件商標申請案無涉。查本件系爭商標圖形完全相異於據以異議商標圖形已見前揭說明，另參加人遠在日本，上訴人未曾與參加人有任何契約、地緣、業務上之往來或其他關係，再徵參加人據以異議之圖樣雖於中華民國境內依商標法施行細則第49條第16類註冊商標，但其異議之附件圖案內容與註冊圖形內容截然不同，甚為明顯，是參加人稱上訴人有違商標法第37條第14款之規定云云，並無理由，應不成立等語為由，求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第37條第12款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第15條第1項所明定。查本件系爭商標，與據以異議之商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平狀，眼睛則皆為長橢圓形，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者臉部神情予人印象相仿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，二造商標應屬構成近似。又二者復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。又本件商標既依商標法第37條第12款規定撤銷其審定，其是否另有違反同法條第5、7、14款之規定，自毋庸再予審究等語，資為抗辯。
四、參加人則主張：就修正前商標法第37條第12款部分，參加人據以異議之商標為註冊第142748號、第545121號、第565958號、第571131號等商標分別於69年11月1日、80年12月16日、81年7月16日、81年9月16日獲准註冊，均早於系爭商標申請註冊日，即89年12月8日。按商標圖樣之近似，以具有普遍知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，修正前商標法施行細則第15條第1項定有明文。而關於商標圖樣近似性之判斷，有行政院74年10月2日台74經18068號函修正備查之「商標近似審查基準」，可供依循，該審查基準第1點規定，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；第2點第2小點則規定，商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似；衡酌商標在外觀上有無混同誤認之虞，應依異時異地隔離及通體觀察為原則判斷之，復為該審查基準第5點第2小點所明定。經查，系爭商標與據以異議商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者細微比對固可見其頭上裝飾不同之些微差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿，復為消費者深刻印象，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而致混同誤認，兩商標應構成近似。查系爭商標外觀上為葫蘆臉造型、腳穿直排輪溜冰鞋、呈進行溜冰姿態、頭戴紅色螃蟹造型帽子、身披藍紅斑點衣、紫色圍巾之金髮娃娃造型。而依吾人一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服裝之娃娃圖形，通常係以其臉部五官造型來區辨二娃娃圖形是否源自同一娃娃，而系爭商標圖樣之娃娃圖既有如前述「HELLOKITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（即眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴），且二者臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，再加上參加人開發許多「HELLOKITTY」變身造型系列（如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等），且上訴人於異議程序提呈之行政院公平交易委員會90年8月24日（90）公參字第90036131001號函所附鑑定意見書中並記載：由全誠股份有限公司製作之「品牌巿場辨別度研究報告」觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓（即HELLOKITTY）是何種造型，有高達三分之一消費者買過凱蒂貓變身造型商品。又，88年間麥當勞速食店推出之HELLOKITTY變身造型系列娃娃造成搶購之風潮亦令人印象深刻。是以，系爭商標圖樣雖以所謂螃蟹造型表現，惟其圖樣與「HELLOKITTY」商標圖形臉部獨特之特徵及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，加上一般消費者熟知「HELLOKITTY」圖形，並認識HELLOKITTY有許多變身造型之情形下，系爭商標圖樣極易使消費者誤認為屬於HELLOKITTY變身造型之一，而誤認其產製主體及銷售來源與參加人具有關聯性。對於修正前商標法第37條第7款構成要件「近似商標」之判斷，並不以系爭商標有使消費者誤認為該商標即為據以異議商標之必要，而以使人產生「同一系列商標」之聯想為已足，此有歷來法院、被上訴人及經濟部見解可供參酌。系爭商標與據以異議商標圖樣，頭上裝飾、衣服雖不盡相同，惟二圖樣臉部特徵相同、神情相彷，難謂無使消費者產生「同一系列商標」之聯想，應構成近似之商標。而兩商標復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，揆諸前揭說明，自有首揭法條規定之適用。上訴人所舉之註冊第987899號商標圖樣、「雙子座圖（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」及「雙魚座圖（彩色）」商標，與本件系爭商標圖樣不盡相同，所舉之商標圖樣應否獲准註冊為另案是否妥適問題，不得執為本件系爭商標亦應准予註冊或本件系爭商標與據以異議商標並不近似之論據。事實上，上訴人所申請註冊之十二星座系列商標均經參加人提起異議，除「雙子座圖（彩色）」商標遭被上訴人認為與「HELLOKITTY」商標圖樣不近似外，其餘11件商標均認為與「HELLOKITTY」商標圖樣構成近似而為異議成立之處分，雖經濟部撤銷部分被上訴人所為之異議成立之處分，惟參加人不服，提起行政訴訟，現仍於法院審理中。上訴人所申請註冊之十二星座系列商標圖樣均具有「HELLOKITTY」圖樣獨特之特徵且神情均相彷彿，有使消費者產生「同一系列商標」之聯想之虞，應構成近似之商標。上訴人亦主張「商標異議案件，本應個案獨立審查，俱與他案無涉」，則上訴人引用上開另案註冊商標、商標異議審定書及訴願決定書，主張本件系爭商標亦應准予註冊云云，其主張顯然相互矛盾。就修正前商標法第37條第12款部分，參加人引用異議理由書所附之附件二及附件三資料僅在證明參加人曾開發許多HELLOKITTY變身造型系列，就該款部分，參加人據以異議之商標乃註冊第142748號、第545121號、第565958號、第571131號商標，並非異議理由書所附之附件二、附件三中HELLOKITTY變身造型系列圖形；原處分據以撤銷系爭商標之審定，所引用之商標亦為上開已註冊商標，上訴人稱原處分有違商標註冊主義或參加人不得據附件二中立體商品造型商標對系爭商標提出異議云云，顯有誤解。上訴人另主張系爭商標無修正前商標法第37條第5款及第14款規定之情形云云，惟查，按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原處分本身做為審查之對象。本件被上訴人僅就修正前商標法第37條第12款部分為判斷，而作出本件處分，就第5款、第7款及第14款部分，則以系爭商標之審定既已依第12款之規定予以撤銷，即無庸再加審究，而未予斟酌。行政訴訟之審查對象既然僅是原處分本身，而原處分又未對「系爭商標有無修正前商標法第37條第5款及第14款事由」進行審查，行政法院自不能逾越審理範圍，對此一併加以審理。是對於「系爭商標有無修正前商標法第37條第5款及第14款事由」部分，參加人爰引用異議理由書中之主張，於此並無論述之必要等語，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查系爭商標與據以異議商標相較，二者圖形均係一擬人化之娃娃坐姿圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆為長橢圓形的黑點，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者並置一處予以比對，固可見其頭上裝飾不同，惟該之不同差異甚微，故其均具有之大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白胖之臉部神情予人印象相仿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，兩商標復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，自有異議審定時商標法第37條第12款規定之適用。上訴人所舉之註冊第987899號商標圖樣、「雙子座圖（彩色）」、「金牛座圖（彩色）」及「雙魚座圖（彩色）」商標，與本件系爭商標圖樣不盡相同，所舉之商標圖樣應否獲准註冊為另案是否妥適問題，不得執為本件系爭商標亦應准予註冊或本件系爭商標與據以異議商標並不近似之論據。又本件原審定係以系爭商標既應依商標法第37條第12款規定撤銷其審定，其是否另有違反同法條第5、7、14款之規定，自無庸再予審究，乃為系爭商標之審定應予撤銷之處分，則本件系爭商標既已違反商標法第37條第12款規定，則就系爭商標是否另有違反同法條第5、7、14款之規定，自無庸再予審究之必要。參加人主張其引用異議理由書所附之附件二及附件三資料僅在證明參加人曾開發許多HELLOKITTY變身造型系列，就系爭商標異議審定時商標法第37條第12款部分，參加人據以異議之商標乃註冊第142748號、第545121號、第565958號、第571131號「HELLOKITTY」商標，並非異議理由書所附之附件二、附件三中HELLOKITTY變身造型系列圖形；原處分據以撤銷系爭商標之審定，所引用之商標亦為上開已註冊商標，上訴人訴稱原處分有違商標註冊主義或參加人不得據附件二中立體商品造型商標對系爭商標提出異議云云，顯有誤解等語為由，判決駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴人上訴意旨除援用原審主張外，並補稱略謂：查系爭商標與據以異議商標圖樣相較，二者外觀構圖意匠相去甚遠、圖樣坐姿不同、整體眼鼻手足比例相差懸殊，一為一般孩童之「立姿溜冰娃娃」圖樣，一為側身坐姿「貓」之外觀，兩者客觀上無使人產生為「HELLOKITTY」系列商標及其系列變身圖形之聯想而致混淆誤認之虞，於一般具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意即足以輕易分辨二者之差異，至為明顯，顯非近似商標，詎原審判決理由認定兩者為近似商標，顯與事實不符。復查，所謂「大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點」係一般卡通漫畫及繪畫之通常手法，一般消費者於購買時，根本不會依此作為判斷商品來源之標準，而是以商標整體構圖外觀、涵義、文字讀音等整體印象做為購買與否之依據。系爭商標與據以異議商標，二者構圖涵義觀念即明顯不同，且造型差異明顯，給予消費者第一感官整體印象即明顯不同，況參加人之商標尚有明顯外文「HELLOKITTY」足資區辨，任何有普通經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，均足以輕易區別，何來產生聯想及混淆之可能？故原審判決與事實不符，違背經驗法則，原審依商標法第37條第12款規定駁回上訴人原審之訴，其適用法律即有不當。上訴人曾以本件系爭商標圖樣之同比例衍生圖案聲請商標登記，業經被上訴人以註冊第987899號核發商標註冊證書在案，而該商標圖案亦為長橢圓型眼睛、無鼻葫蘆臉，與本件完全相同，經被上訴人審核後認與據以異議商標圖樣絕無相同，且參加人亦無異議，則本件自應比照核准，且參加人對註冊第987899號核發商標註冊證書既無任何異議，依禁反言原則，參加人對本件亦不得爭執。復查，系爭商標與上訴人已核准註冊之第987899號商標，臉部特徵及比例完全相同，且特徵均相當，然二案一准一駁，原審判決理由僅稱為另案是否妥適問題，不得為本件之依據，即為駁回上訴人原審之訴，完全未表示二者不盡相同之處，及二案為何一准一駁之理由及原審心證形成之過程，均未詳載，而有判決理由不備之違法。上訴人另案以系爭商標圖樣之衍生十二星座系列之「雙子座」、「雙魚座」、「魔羯座」圖樣同時申請商標登記並經審定公告在案，詎參加人亦以同樣理由提出異議、訴願及行政訴訟，並經臺北高等行政法院判決敗訴在案，而本件系爭商標與該案公告商標圖樣，二者之造型外觀、眼臉部比例及身體比例，因均屬十二星座同系列衍生圖樣，故比例特徵均相同，而原審判決卻與該案判決認定不同，上訴人難以甘服。依最高行政法院89年度判字第1832號判決意旨，相同動物圖樣如構圖姿態不同，即難謂為近似商標之法律見解，則本件系爭商標圖樣二者構圖姿態角度既完全不同，況且二者一為立姿「溜冰娃娃」一為側姿「貓」，實難謂二者表彰之意義相同或構成近似，故原審判決有違上揭最高行政法院判決意旨等語為由，爰請判決廢棄原審判決，發回臺北高等行政法院更為審理。
七、本院按：本件原審認定系爭商標與據以異議商標相較，二者圖形均係一擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆為長橢圓形的黑點，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者並置一處予以比對，固可見其頭上裝飾不同，惟其不同差異甚微，故其均具有之大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白胖之臉部神情予人印象相仿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，係依其調查證據所為事實認定之職權行使，上訴人空言指摘違背經驗法則，核無足採。又判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷，視其結果有無致混淆誤認之虞。而其判斷因素應包括：商品類似程度，商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標近似程度、商標之識別力及商標之著名程度等等。本件系爭商標圖樣雖以巨蟹造型表現，惟其圖樣與「HELLOKITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（審酌商標之識別力），及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿（審酌商標近似程度），且一般消費者熟知「HELLOKITTY」圖形（審酌商標之著名程度），當看到系爭商標時極易聯想起「HELLOKITTY」商標。再者，一般消費者認識HELLOKITTY有許多變身造型（審酌商品相關購買者之知識經驗及注意力），系爭商標圖樣極易使消費者誤認為屬於HELLOKITTY變身造型之一，加上二商標所指定使用之商品大部分均相同（審酌商品類似程度），系爭商標圖樣實易使消費者誤認其產製主體及銷售來源與參加人公司具有關聯性。至於上訴人又稱：所謂「大頭大臉身體短小不成比例之共同特徵為主之設計重點」係一般卡通漫畫及繪畫之通常手法，一般消費者於購買時根本不會依此作為判斷商品來源之標準云云，惟並未舉證以實其說，自不宜以其主觀見解，作為商標是否近似之認定標準。至於商標異議案件之審理，應本個案獨立審查之原則，與他案無涉，亦為兩造所不爭之審理原則，且為本院一向之見解。上訴人援引另案註冊第987899號商標註冊「雙子座圖（彩色）」商標異議事件，原審認與本件系爭商標圖樣不盡相同，拒引為本件商標是否近似之論據，亦無違誤。至於上訴人所引本院89年度判字第1832號判決係就個案為之，且非判例，無拘束本件審理之效力；況本件系爭商標與據以異議「HELLOKITTY」商標圖樣均為擬人化之卡通圖案，已脫離動物型體，本院上開判決之裁判對象則為鱷魚圖案商標，與本件情形並不相同，實無從比附援引，原審判決未引用該判決，核無違誤。另禁反言之原則，必須對證物或特定主張明確無異議者始有適用。本件參加人並未對該註冊987899號商標圖樣與「HELLOKITTY」商標圖樣是否構成近似表示意見，更從未承認本件系爭商標與「HELLOKITTY」商標圖樣不構成近似，自無禁反言原則之適用。至於參加人主張其引用異議理由書所附之附件二及附件三資料，僅在證明參加人曾開發許多HELLOKITTY變身造型系列，與系爭商標異議審定時商標法第37條第12款部分無涉之事實，業經原審審認無誤，則上開兩附件既未經原審據為審核系爭商標是否近似，自非本院審理之範圍。綜上所述，本件被上訴人所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原審認上訴人徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應為審定第910105號「巨蟹座圖（彩色）」商標異議不成立之處分，均無理由，予以判決駁回，核無違誤。上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年10月13日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國94年10月14日
書記官莊俊亨