臺灣高等法院97年度上訴字第4275號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4275號刑事判決

裁判日期：民國97年12月09日

裁判案由：違反期貨交易法

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4275號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2565號，中華民國96年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第1200、1267、2422號、94年度偵字第1602號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣 柯博耀 【業經原審判處有期刑4月，緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣（下同）10萬元確定】、 陳威賢 （業經原審判處有期徒刑3月減為有期徒刑1月又15日確定）並非期貨商，依法不得經營期貨交易業務，或為期貨經紀商、期貨自營商，亦不得辦理期貨結算機構業務，竟基於與 江奇昌 （業經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑1年，併科罰金7,677,000元，嗣經最高法院駁回上訴而確定）， 周聯聰 （綽號「 老闆 」，業經臺灣雲林地方法院判處無罪確定）經營期貨交易業務之犯意聯絡，自民國93年1月底某日起，迄同年3月10日查獲止之期間內，由江奇昌、周聯聰分別於全國各地設立非法期貨交易盤口，如附表一部分由陳威賢負責操作，接受被告甲○○、「 阿財 」、「 阿全 」、「新光」、「柑園」等不特定人下單。即先由江奇昌、周聯聰擬妥期指進出點，再指示當地負責操盤人陳威賢，在技術KD指標低檔或高檔時，對各地下盤口作同步買進、賣出之動作，並於特定時間點同步平倉，藉此「市場單」（或稱「消息單」、「職業單」）操作方式重創其它地下期貨盤口，企圖整合全國地下期貨市場，且於其所屬各盤口所在地點，以期貨市場之臺股指數為標的，從事對於下單之人收取每點100元或每點200元計算、每口三至四點手續費（保證金），而接受不特定人下單後，同時向合法期貨交易市場，及地下期貨交易市場下單（俗稱AB單），再以當日收盤價與下單時之點數差距計算漲跌贏損金額並辦理結算之槓桿交易，以此方式經營非法地下期貨交易及結算業務牟利，嚴重影響正常股市發展及我國金融秩序。因認被告甲○○涉嫌違反期貨交易法第8條第1項、第45條第1項、第56條第1項之規定，而觸犯同法第112條第1款、第2款、第3款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此經最高法院著有30年上字第816號判例可稽。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128號刑事判例可資參照，合先敘明。
三、按任何人不得委託未經主管機關核准經營期貨業之人從事期貨交易，違反者處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰，期貨交易法第119條第1項第1款、第105條分別定有明文。經查：
㈠、訊據被告甲○○雖坦承確有委託未經主管機關核准經營期貨業之盤口下單買賣期貨，惟堅決否認有違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊有向陳威賢下單買賣期貨，但並未設立盤口、未經營期貨交易等語。核與已判決確定之同案被告陳威賢所供：伊自93年2月中旬設立交易盤口接受下單，臺北縣○○鎮○○路○○○號地址是渠堂兄 林文福 租來，伊當時負責接電話、跑銀行，伊原本與堂兄林文福一起經營，堂兄死亡後即自已經營，並未僱用他人等語相符。故被告所辯，其並未在臺北縣○○鎮○○路○○○號交易盤口經營期貨交易乙節，堪予採信。
㈡、又公訴意旨之犯罪事實欄載明「江奇昌、周聯聰擬妥期指進出點，再指示當地負責操盤人陳威賢，在臺北縣○○鎮○○路○○○號設立交易盤口，接受被告、「阿財」、「新光」、「柑園」等不特定人下單」，亦僅足認被告係向同案被告陳威賢下單之顧客。依公訴意旨所舉之證據，僅足證被告只是為單純下單的顧客行為，然尚不足證明被告有何操作交易盤口之行為，或有何經營期貨交易業務，或辦理期貨結算業務，揆諸上開條文意旨，被告所為並不構成刑事犯罪，充其量只構成行政罰，應係主管機關得否處以罰鍰之問題。
㈢、公訴人雖在如原判決附表一之交易盤口即臺北縣○○鎮○○路○○○號扣得相關證物，但亦僅能證明如起訴書所載，陳威賢設立交易盤口，接受被告甲○○等不特定之顧客下單而已，然均不足以證明被告有何設立盤口接受顧客下單，經營期貨交易業務，或辦理期貨結算機構業務之犯行，亦無證據足證其與已判決之同案被告陳威賢有何犯意聯絡。
四、綜上所述，本案既查無證據顯示被告曾為交易盤口之操作者，亦無其他積極證據顯示被告曾參與經營期貨交易業務或辦理期貨結算業務，且依卷附現存事證，其證明程度仍未達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，是不能證明被告有公訴意旨所指違反期貨交易法第112條第1項第1、2、3款非期貨商不得經營期貨交易業務等犯行。原審並已就其心證上理由詳加闡述，敘明何以無從為有罪的確信，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴意旨仍執前詞，未提出積極之新證據，僅空言指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國97年12月9日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮桂芳中華民國97年12月9日附表一┌──┬────────────────────────────┐│編號│操作方式│├──┼────────────────────────────┤│一│交易盤口：台北縣○○鎮○○路○○○號。│├──┼────────────────────────────┤│二│交易期間：自93年1月底起迄查獲為止。│├──┼────────────────────────────┤│三│操作者：陳威賢（原由陳威賢之堂哥林文福負責，已歿）│││陳威賢使用電話：0000000000、00－00000000號│├──┼────────────────────────────┤│四│交易方式：接受甲○○（電話0000000000）、「阿財」「阿全（│││電話00－00000000）」、「新光（電話00－00000000│││）」、「柑園（電話00－00000000）」等不特定人，│││撥打該盤口接單用00－00000000號電話下單，再轉向│││京華證券公司下期貨指數單，每日第一盤時間為上午│││8時47分，最後一盤時間為下午1時45分，以下單後│││1分鐘之第一盤決定成交價格，每點漲跌以2百元計│││算盈虧，採當天沖銷。│├──┼────────────────────────────┤│五│手續費：每點每口收取2百元手續費。│├──┼────────────────────────────┤│六│交易工具：電腦（「轟天雷系統」看盤軟體）、傳真機、電│││話（接單用00－00000000）、錄音機。│├──┼────────────────────────────┤│七│匯款帳戶：國泰世華銀行學府分行（帳號000000000000號）│││合作金庫銀行桃園分行（帳號000000000000號）│││中國農民銀行三峽分行（帳號00000000000號）│├──┼────────────────────────────┤│八│扣押證物：文件資料1批、聯絡簿1本、看盤螢幕3台、傳真機1│││台、電話3台、錄音機2台、滑鼠1個、電腦鍵盤1個、│││電腦主機1台、銀行存摺5本。│└──┴────────────────────────────┘