裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第606號刑事判決
裁判日期：民國109年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第606號上訴人即被告 林俊雄 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9年度訴字第36號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度毒偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告均明示同意有證據能力（見本院卷第55頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林俊雄（下稱被告）犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年2月。經核並無不當，應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告對原判決提起上訴，上訴意旨略以：本案量刑過重，請從輕量刑云云。
四、本院駁回上訴之理由：按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行後，仍再為本案犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱；惟考量被告坦承犯行，犯後態度良好，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，兼衡其自陳為高中肄業之智識程度，現從事務農，年收入約新臺幣1、20萬元，未婚、無子女，需陪伴、照顧80多歲雙親之生活經濟狀況等該條各款所列之一切情狀而量處有期徒刑1年2月，即屬合法適當。是本院認原審量處上開罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國109年7月30日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官葉文博法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年7月30日
書記官楊馥華【附件】臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第36號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林俊雄男51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○○號之6上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度毒偵字第52號），而被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知其簡式審判程序之旨，聽取當事人意見後，裁定依簡式審判程序審理，茲判決如下：
主文林俊雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、林俊雄前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第586號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年11月28日執行完畢出勒戒所，並經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以94年度毒偵字第2206號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行完畢5年內之97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第543號判決判處有期徒刑1年2月、1年2月，嗣經上訴及撤回上訴後確定（已執行完畢）。
二、詎仍猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品之犯意，於108年11月10日12時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○號之6住處內，將第一級毒品海洛因置入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年11月13日13時35分許，經屏東地檢署觀護人通知林俊雄採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經屏東地檢署觀護人室簽請屏東地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件被告林俊雄所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件係依前條規定行簡式審判程序，其證據調查依同法第273條之2所定原不受審判外陳述排除之限制；且檢察官及被告均對於卷內各項證據亦不爭執證據能力，復無事證顯示有何違法取得或類此瑕疵之情，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
二、次按毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5年內已再犯，縱第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放
5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒或強制戒治未收實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告如事實欄第一部分所載，於觀察、勒戒執行完畢後之5年內，又因施用毒品犯行經法院判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是依上揭說明，本案被告施用毒品犯行自應逕行追訴處罰。
貳、實體部分：
一、上開犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第50頁），且其於108年11月13日13時35分許為觀護人採集之尿液檢體（代號：000000000號），經以EIA酵素免疫分析法初步篩選，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣屏東地方檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/B0000000號）1份在卷可憑（見他卷第5、7頁），足認被告之自白與事實相符；從而，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第154號判決判處有期徒刑1年、6月，經本院以104年度聲字第1353號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年10月31日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，並於106年1月3日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於前開執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。茲審酌被告本案所違犯之罪名，其保護法益與前罪相同，而被告於執行完畢後，理應產生警惕作用，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而卻於執行完畢5年內故意再犯本案，足見其對於刑罰之反應力薄弱，而具特別惡性及反覆犯罪之情，就被告所犯本罪，應予加重其刑。
三、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之執行後，仍再為本案犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱；惟考量被告坦承犯行，犯後態度良好，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，兼衡其自陳為高中肄業之智識程度，現從事務農，年收入約新臺幣1、20萬元，未婚、無子女，需陪伴、照顧80多歲雙親之生活經濟狀況（見本院卷第50頁）等一切情狀，並參酌檢察官之求刑，就其所犯量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第六庭法官施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月18日
書記官鍾思賢附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。