裁判字號：高雄高等行政法院92年訴字第1135號判決
裁判日期：民國93年02月20日
裁判案由：確認行政處分違法
高雄高等行政法院判決九十二年度訴字第一一三五號
原告集和企業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 吳秋麗 律師被告高雄縣政府代表人乙○○縣長右當事人間因確認行政處分違法事件，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十七年十一月二十七日，向被告申請在高雄縣六龜鄉（下簡稱六龜鄉）荖濃溪第Ａ區段ＮＯ二０─ＮＯ四二號地先荖濃溪河川公地內採取土石，前經被告以八十八年一月十八日八八府建水字第０一一三五六號函檢發使用河川公地土石採取許可證，准原告在上開第Ａ區段ＮＯ二０─ＮＯ四二號斷面附近地先（荖濃溪）採取土石，許可期限自八十八年一月十四日起至八十八年十二月三十一日止。嗣因原告在上開土地採取土石後，與當地百姓衍生糾紛，被告復於八十八年四月六日以八八府建水字第○六二九七一號函命原告即日起暫停一切採 石疏濬 行為，俟協調達成協議後再行研議。嗣原告於九十年間，以被告為訴訟對造，向台灣高雄地方法院提起國家賠償民事訴訟，經該院以九十年度重國字第一號案判決原告敗訴後，原告遂以被告上開八十八年四月六日八八府建水字第○六二九七一號函之行政處分違法為由，本於行政訴訟法第六條第一項後段規定，提起本件確認訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：㈠確認被告八十八年四月六日八八府建水字第○六二九七一號命令原告暫停一切採石疏濬行為之行政處分違法。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：如主文所示。
丙、兩造爭點：
一、原告主張之理由：㈠原告於八十七年十一月二十七日向被告申請採取土石，經被告以八八府建水字第
０一一三五六號函准予在高雄縣六龜鄉荖濃溪第Ａ區段ＮＯ二０─ＮＯ四二號斷面附近地先採取土石，許可期限至八十八年十二月三十一日，並發給採石許可證。未料，原告取得許可證並投入相關設備及費用後，六龜鄉地方民眾以台二十七線路段路面狹窄，無行駛砂石車運輸之條件為由，群起抗爭；原告以該地所採之土石除供當地使用須行駛鄉道外，餘均由寶來往甲仙方面運送，並未使用台二十七線道路，不發生民眾所指問題。且原告基於繁榮、回饋地方之心意，願提供就業機會，並比照甲仙鄉業者，雇用地方民眾共同參與砂石車出入地點之管制工作，有陳情書一紙足證。原告釋出善意，「多次」與民眾溝通後雖獲初步共識，但少數民眾仍不願同意原告動工，被告則於百姓抗爭約半年後，以八十八年四月六日八八府建水字第０六二九七一號函謂原告與百姓衍生糾紛，命令原告即日起暫停一切採石疏濬行為，俟協調達成協議後再行研議。
㈡被告核准原告開採土石，核其性質為授予利益之行政處分。被告以行政令函命原
告停止採石疏濬行為，又不准原告復工，限制原告採石之權利，已經直接對外發生法律效果，該函之性質為行政處分無疑。又授益處分之廢止或撤銷，非為防止或除去對公益有重大危害者，不得為之。被告謂原告與百姓衍生糾紛，率而命令原告即時停工，至採石許可期限屆滿之日，仍未准予復工，自屬行政處分之廢止。被告廢止處分之原因，係以原告與百姓衍生糾紛，然此項原因不能謂係為防止或除去對公益之重大危害，該處分自屬違法。
㈢又民事裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之，行
政訴訟法第十二條第一項定有明文。本件原告因信賴被告之公告而提出申請，並獲准核發採石許可，因而投入龐大之開辦費用，卻突遭莫名原因停工，被告所為停工處分為違法之行政處分甚明。另原告提起本件訴訟前，已另案起訴主張被告之撤銷處分違法，請求國家賠償，惟被告拒絕賠償，於事件中主張：「被告機關係基於維護六龜鄉居民之生命、財產安全，以及該地自然生態恐將破壞等『公益』上理由而為，有證據可憑，其屬適法妥當之行政處分，實無疑義」等語，另台灣高雄地方法院九十年度重國字第一號民事判決第二十五頁倒數第二十五行後半段亦載明：「‧‧‧，原告如受有損害，因被告機關業已表明係基於公益理由所為，並無不法，已如上述，其自應尋行政損失補償途徑尋求救濟，併此指明‧‧‧」等語，足認被告已經否認系爭處分違法，並辯稱是合法行政處分，是原告應無再請被告確認違法之必要。
㈣又關於確認已消滅之行政處分違法之訴訟，是否須已提起撤銷訴訟乙節，依學者
陳清秀 教授之見解，認為行政訴訟法第六條第一項後段規定：「其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」其法條文義，並未限定於撤銷訴訟程序進行中始得轉換請求確認行政處分違法，故透過法律解釋方式限制人民提起確認訴訟之權利，核屬增加法律所無之限制，有違法律保留原則。另參德國行政法第一百十三條第一項末段規定之追加確認訴訟，明文僅運用於提起撤銷訴訟後，在法院判決前，該行政處分已經解決之情形。但德國學說及實務上皆認為，上開規定呈現權利保護漏洞，因此，德國學說判例對於其追加確認訴訟之規定不夠周延，已尋求解決之道，以擴張其適用範圍。又依行政訴訟法第十二條第一項規定民事訴訟之裁判，以行政處分是否違法為據者，應依行政爭訟程序確定之，故如人民遲誤訴願期間一個月或行政訴訟起訴期間二個月，倘不允許單獨提起第六條第一項後段之確認行政處分違法之訴訟，則人民勢必因此無法依行政爭訟程序確定行政處分違法，從而無法請求國家賠償，其結果，將使國家賠償請求權之五年或二年之消滅時效制度形同具文，剝奪人民於五年內得請求國家賠償之權利（參陳清秀著行政訴訟法第一百四十七頁八十八年六月初版）。至於確認利益乙節；按原告對於已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，提起違法確認之訴訟，須具有確認已終結之行政處分屬於違法之正當利益。屬於此類之正當利益者，包括：行政法院之確認判決，對於往後之其他裁判具有先例拘束力者。例如起訴確認行政處分違法，其裁判往後具有拘束國家賠償訴訟之普通法院的效力，或將來在民事判決上並非不重要之裁判先例者，即均屬之。
二、被告主張之理由：㈠原告從未對被告八十八年四月六日八八府建水字第○六二九七一號函請求確認無效（違法）。
㈡被告於八十八年四月六日以八八府建水字第０六二九七一號函建議原告暫停一切採石疏濬行為，其性質係屬行政指導，非屬行政處分：
⑴被告係因六龜鄉荖濃溪附近居民認為開放業者挖掘河道採砂可能導致河道改變、
河床移動，並影響兩岸居民安全及私有土地流失；另砂石車出入頻繁，亦有威脅居民生命財產安全及居住品質之疑慮，一再聚集抗爭，雖經鄉公所與被告多次協調仍無法獲得共識之前提下，為再次協調業者與居民間之衝突，乃以建議勸告之方式，勸告原告即日起先暫停一切採石疏濬行為，待其與居民進一步協調，並達成協議後，再行評估如何施工以及施工期限，而該指示不具任何強制性，原告得自行決定是否接受此一建議，僅需參照上開函文主旨所載：「即日起暫停一切採石疏濬行為，俟協調達成協議後再行研議」即可得知，因上開函文並無加註任何倘原告拒不停工將有何制裁之法律效果之條款等情即可證之。故上開建議暫停一切採石疏濬行為之函文，其性質並非對外生一定法律效果之行政處分，僅是基於被告職掌而促請原告為一定不作為之行政指導，本身並不具法律上強制力。
⑵又該行政指導既經原告自願決定接受，並配合停止疏濬，則被告就此一行政行為
，即無違法可言。原告嗣後再空言爭執該行為之合法性，要無理由。被告當時之所以為該行政行為，乃因原告違法擅改河道在先，六龜鄉民恐受其害，遂引發不滿情緒而集體抗爭，被告確實係基於保障本縣六龜鄉居民之生命（往來砂石車輛頻繁，同時引發噪音、空氣等污染）、財產（鄰近河床之土地因業者違規擅改河道而遭急流沖蝕）、安全，以及該地自然生態恐將被破壞等公益之考量，始基於行政上之職權，而為上開暫停採石疏濬之建議，並力促原告與六龜鄉民協商達成雙贏之共識，該行政行為並無違法、不當之處，昭然無疑。退步言之，縱原告認被告前揭號函係行政處分，亦因被告該處分係為防止及除去對公益之重大危害而不具違法性，且因原告擅自變更河道，導致被告核准原告採石疏濬所依據之事實有所變更，倘不為該處分對公益將有危害。是以原告指被告八十八年四月六日八八府建水字第○六二九七一號行政處分違法，實難認定有理由。
理由
一、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第一百零七條第三項定有明文。次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第六條第一項定有明文。又按，關於行政處分是否違法爭議之訴訟，原則上應提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，俾直接排除違法之行政處分，或排除違法行政處分後另行請求核發合法行政處分。又鑑於行政處分對公法秩序之影響極大，為促使當事人及時行使權利，並使公法上法律關係早日確定，行政訴訟法就此二訴訟類型均設有期限規定。且於行政處分有效存在之前提下，基於提起訴訟應尋求最大法律保護原則，應不容許人民就行政處分是否違法，得捨前開二訴訟類型不用而僅請求確認該行政處分違法之訴訟（即提起「獨立之處分違法確認訴訟」），此乃因確認訴訟並無前置程序與起訴期間之限制，若承認人民可以選擇訴訟種類，則當事人即可以提起民、刑事訴訟為由，規避法律就撤銷訴訟與課予義務訴訟所作之特別程序規定，除無謂增加民、刑事訴訟，且非於無救濟途徑之必要情形下，破壞行政訴訟法體系之完整，違背「確認訴訟補充性」原則在優先進行特別程序上之適用，難認與訴訟法理相符。是以當事人若得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟請求救濟，而限縮其請求為確認系爭行政處分違法訴訟，原則上應認為欠缺權利保護必要而不合法（另參 彭鳳至 大法官所著─行政訴訟種類理論與適用問題之研究）。又依德國學界見解，若當事人因逾越起訴之期限而不得提起撤銷訴訟，則不得提起確認訴訟以為補救；換言之，就撤銷訴訟或給付訴訟之要件，原告不得藉由確認訴訟加以迴避。我國行政訴訟法第六條第三項規定「於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之」，並未明列給付訴訟，自訴訟經濟以觀，亦應與上開德國學者所見採同樣之見解，合先敘明。
二、經查，本件原告係主張被告於八十八年一月十八日，核發使用河川公地土石採取許可證（許可期限自八十八年一月十四日起至八十八年十二月三十一日止）予原告，嗣於許可期限內復以原告因採取土石與當地百姓衍生糾紛，於八十八年四月六日以八八府建水字第○六二九七一號函命原告即日起暫停一切採石疏濬行為，俟協調達成協議後再行研議，該要求原告暫停採石疏濬行為乃行政處分且為違法行政處分為由，本於行政訴訟法第六條第一項後段規定，提起本件確認訴訟。
三、則按「土石採取人有左列情事之一者，由縣市政府撤銷其土石採取許可證：一、．．．四、不遵照主管機關限制及禁止之命令者。五、停止其採取之處分期間內繼續採取土石者。．．．」行為時土石採取規則（九十二年三月十二日廢止）第三十七條第一項第四款、第五款定有明文。次查本件原告所欲確認之被告前開八八府建水字第０六二九七一號函，其主旨載以：「‧‧‧，據報土地與百姓衍生糾紛，即日起暫停一切採石疏濬行為，俟協調達成協議後再行研議，請查照。」等語，既係被告立於主管機關地位，為協調原告與居民間就系爭土地使用衝突，而要求原告即日起先暫停一切採石疏濬行為，則前開函文之要求自對原告形成一定之拘束力，核其性質應屬被告就公法上具體事件所為之決定，對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦即被告上開命令原告暫停採石函，應屬行政處分無疑。被告主張該函僅為行政指導，並非行政處分，容有誤解。惟原告既對被告命其應先和附近居民協議，於達成協議前暫停一切採石疏濬行為之上開處分認屬違法，則依前開說明，本應循序提起訴願，於訴願未果後向本院提起撤銷訴訟，直接請求排除違法的行政處分，然原告卻遲誤訴願及起訴期間而未提訴願及撤銷訴訟；反於該行政處分作成之四年餘後再提起本件確認同一行政處分違法之訴訟，揆諸上開說明即有欠缺權利保護必要情形。至原告所引學者陳清秀論著，主張行政訴訟法並無禁止對違法行政處分得於起訴期間過後，循確認訴訟類型救濟規定乙節，乃學者見解，本院尚不受其拘束。另系爭行政處分如上述僅有暫時停止採石法律效果，至被告核發予原告之土石採取許可證因八十八年十二月三十一日許可期限屆滿失效，核屬該授益行政處分因附款期限所生效果，原告主張系爭暫時停止採石之處分形同廢止處分，要屬誤解。
四、另原告雖主張其提起本件確認行政處分違法訴訟，其裁判具有拘束其向普通法院提起國家賠償訴訟之效力，是以原告提起本件確認訴訟具有確認利益云云，惟依前開說明，原告既對行政處法之合法性有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，使該法律關係變更或消滅，惟竟怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定，而再以對於其他民、刑事判決有確認利益為由，提起無起訴期間限制之確認訴訟，將致行政處分之效力永遠處於不確定狀態。是以為避免人民得藉確認訴訟制度規避行政訴訟法有關撤銷訴訟或課與義務訴訟所定期限之限制，本件原告既已逾被告八八府建水字第０六二九七一號函要求原告暫緩一切採石疏濬行為處分之起訴期間，而不得提起撤銷訴訟，則不得復又提起確認該行政處分違法訴訟以為補救。至原告因被告之暫停採石處分，無法於系爭授益行政處分許可期限內營業，是否受有損害，乃原告得否依國家賠償法請求賠償問題，附此敘明。
五、綜上所述，本件原告主張被告八八府建水字第○六二九七一號函命原告即日起暫停一切採石疏濬行為，俟協調達成協議後再行研議之行政處分違法，因原告本得提起撤銷訴訟救濟卻逾期未提起，則嗣後復提起本件確認該行政處分違法之訴訟請求救濟，應認為欠缺權利保護必要。原告之訴於法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法對於本件判決結果不生影響，故無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官江幸垠法官戴見草法官林石猛右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十三年二月二十日
法院書記官洪美智