臺灣嘉義地方法院100年度訴字第475號民事判決

裁判字號：臺灣 嘉義 地方法院100年訴字第475號民事判決

裁判日期：民國101年03月30日

裁判案由：返還不當得利

臺灣嘉義地方法院民事判決100年度訴字第475號原告 張純菁 訴訟代理人 張巧妍 律師複代理人 洪千雅 律師被告 魏翠萍
蔡東錦 曾大雨 曾大鍾 訴訟代理人 江綉容
蔡秋雯 訴訟代理人 廖永鑫 上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於中華民國101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告魏翠萍應將坐落嘉義市○○段○○○○○號土地如附圖所示A部分面積九平方公尺土地上鋪設之磁磚、遮雨棚、廣告招牌及基座坐落於圖示甲點之「新明津」廣告招牌拆除，將土地返還原告；並給付原告新臺幣柒萬參仟壹佰伍拾元，及自民國一００年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一００年九月二十二日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示A部分之日止，按年給付新臺幣壹萬肆仟陸佰參拾元予原告。
二、被告蔡東錦應將坐落嘉義市○○段○○○○○號土地如附圖所示B部分面積十平方公尺土地上鋪設之䂥石子、遮雨棚拆除，將土地返還原告；並給付原告新臺幣壹萬貳仟壹佰玖拾壹元，及自民國一００年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一００年九月二十二日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示B部分之日止，按年給付新臺幣壹萬陸仟貳佰伍拾陸元予原告。
三、被告曾大雨應將坐落嘉義市○○段○○○○○號土地如附圖所示C部分面積十二平方公尺土地上鋪設之䂥石子、遮雨棚、廣告招牌拆除，將土地返還原告；並給付原告新臺幣柒萬捌仟零貳拾捌元，及自民國一００年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一００年九月二十二日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示C部分之日止，按年給付新臺幣壹萬玖仟伍佰零柒元予原告。
四、被告曾大鍾應將坐落嘉義市○○段○○○○○號土地如附圖所示D部分面積九平方公尺土地上鋪設之䂥石子、遮雨棚拆除，將土地返還原告；並給付原告新臺幣壹萬零玖佰柒拾參元，及自民國一００年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一００年九月二十二日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示D部分之日止，按年給付新臺幣壹萬肆仟陸佰參拾元予原告。
五、被告蔡秋雯應將坐落嘉義市○○段○○○○○號土地如附圖所示E部分面積一平方公尺土地上鋪設之水泥、遮雨棚、廣告招牌拆除，將土地返還原告；並給付原告新臺幣捌仟壹佰貳拾伍元，及自民國一００年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一００年九月二十二日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示E部分之日止，按年給付新臺幣壹仟陸佰貳拾伍元予原告。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用新臺幣參萬伍仟參佰伍拾參元，由兩造按如附表所示「應負擔訴訟費用」欄負擔。
八、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬伍仟元為被告供擔保後得假執行。但被告魏翠萍、蔡東錦、曾大雨、曾大鍾、蔡秋雯如各以新臺幣柒拾陸萬零壹佰伍拾捌元、捌拾肆萬肆仟陸佰貳拾元、壹佰零壹萬參仟伍佰肆拾肆元、柒拾陸萬零壹佰伍拾捌元、捌萬肆仟肆佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或縮減應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號裁判意旨參照）。查本件原告起訴聲明第1至5項原為：1、被告魏翠萍應給付原告新臺幣（下同）162,560元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自民國100年9月22日起至返還其所占用坐落嘉義市○○段○○○○○號，面積114平方公尺之土地（下簡稱系爭土地），如起訴狀附圖所示A部分面積20平方公尺之日止，按年給付32,512元予原告。2、被告蔡東錦應給付原告130,045元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如起訴狀附圖所示B部分面積16平方公尺之日止，按年給付26,009元予原告。3、被告曾大雨應給付原告105,660元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如起訴狀附圖所示C部分面積13平方公尺之日止，按年給付21,132元予原告。4、被告曾大鍾應給付原告81,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如起訴狀附圖所示D部分面積10平方公尺之日止，按年給付16,256元予原告。5、被告蔡秋雯應給付原告32,510元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如起訴狀附圖所示E部分面積4平方公尺之日止，按年給付6,502元予原告。
嗣於101年3月16日具狀更正前揭聲明為：1、被告魏翠萍應將坐落系爭土地如附圖所示A部分面積9平方公尺土地上鋪設之磁磚、遮雨棚、廣告招牌及基座坐落於甲點之「新明津」廣告招牌拆除，將土地返還原告；並給付原告73,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示A部分之日止，按年給付14,630元予原告。2、被告蔡東錦應將坐落系爭土地如附圖所示B部分面積10平方公尺土地上鋪設之䂥石子、遮雨棚拆除，將土地返還原告；並給付原告12,191元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示B部分之日止，按年給付16,256元予原告。3、被告曾大雨應將坐落系爭土地如附圖所示C部分面積12平方公尺土地上鋪設之䂥石子、遮雨棚、廣告招牌拆除，將土地返還原告；並給付原告78,028元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示C部分之日止，按年給付19,507元予原告。4、被告曾大鍾應將坐落系爭土地如附圖所示D部分面積9平方公尺土地上鋪設之䂥石子、遮雨棚拆除，將土地返還原告；並給付原告14,630元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示D部分之日止，按年給付14,630元予原告。5、被告蔡秋雯應將坐落系爭土地如附圖所示E部分面積1平方公尺土地上鋪設之水泥、遮雨棚、廣告招牌拆除，將土地返還原告；並給付原告8,125元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示E部分之日止，按年給付1,625元予原告，是原告所為，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實均涉及被告等人就系爭土地上是否無權占有，揆諸前揭條文規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體事項：
一、本件原告起訴主張：
（一）系爭土地為原告所有，惟被告魏翠萍、蔡東錦、曾大雨、曾大鍾及蔡秋雯等5人（下簡稱被告魏翠萍等5人）未徵得原告同意，亦無任何合法權源，分別於其門牌號碼為嘉義市○○路○○○號、380號、378號、376號、374號房屋上方增設遮雨棚及於屋前鋪設磁磚、䂥石子或水泥等物，占用系爭土地如附圖即嘉義市地政事務所100年10月21日土地丈複成果圖所示之範圍，供其等經營餐飲用途，作為商業使用，是被告魏翠萍等5人既無權占用系爭土地，搭設遮雨棚等地上物，侵害原告所有權，原告自得本於所有權能請求被告等人將占用系爭土地之地上物拆除。另被告無法律上原因占用原告所有之系爭土地，獲得相當於租金之利益，並致原告受有同額之損害，故原告得依不當得利之法則請求被告魏翠萍等5人返還相當於租金之利益。而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，有最高法院68年台上字第3071號判例意旨可參。本件系爭土地位於嘉義市○○路上，附近商店林立，商業熱絡，鄰近遠東百貨公司、新光三越百貨公司等，故其每年度相當於租金之不當得利應以系爭土地之年息8％計算為適當。復依系爭土地96年及99年度申報地價均為每平方公尺20,320元，並按被告魏翠萍等5人占用面積，及其等於鈞院100年10月18日言詞辯論時自陳加蓋遮雨棚、鋪設䂥石子等情，並佐以鈞院100年10月19日之勘驗筆錄，被告魏翠萍、蔡東錦、曾大雨、曾大鍾分別於91年、99年12月、96年、99年間搭建遮雨棚、鋪設䂥石子、水泥等情，請求被告應將其等占用之土地返還予原告，並返還原告如附表所示不當得利之金額。另應自100年9月22日起至其等返還占用土地之日止，依附表所示每年不當得利金額，按年給付予原告。
（二）爰聲明求為判決：1、被告魏翠萍應將坐落系爭土地如附圖所示A部分面積9平方公尺土地上鋪設之磁磚、遮雨棚、廣告招牌及基座坐落於甲點之「新明津」廣告招牌拆除，將土地返還原告；並給付原告73,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示A部分之日止，按年給付14,630元予原告。2、被告蔡東錦應將坐落系爭土地如附圖所示B部分面積10平方公尺土地上鋪設之䂥石子、遮雨棚拆除，將土地返還原告；並給付原告12,191元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示B部分之日止，按年給付16,256元予原告。3、被告曾大雨應將坐落系爭土地如附圖所示C部分面積12平方公尺土地上鋪設之䂥石子、遮雨棚、廣告招牌拆除，將土地返還原告；並給付原告78,028元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示C部分之日止，按年給付19,507元予原告。4、被告曾大鍾應將坐落系爭土地如附圖所示D部分面積9平方公尺土地上鋪設之䂥石子、遮雨棚拆除，將土地返還原告；並給付原告14,630元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示D部分之日止，按年給付14,630元予原告。5、被告蔡秋雯應將坐落系爭土地如附圖所示E部分面積1平方公尺土地上鋪設之水泥、遮雨棚、廣告招牌拆除，將土地返還原告；並給付原告8,125元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月22日起至返還其所占用系爭土地如附圖所示E部分之日止，按年給付1,625元予原告。6、訴訟費用由被告負擔。7、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。查系爭土地地目固為道，然未經闢為道路，且如前所述，本件被告魏翠萍等5人於系爭土地上搭設遮雨棚，地面鋪設磁磚、䂥石子或水泥，並非道路，亦經鈞院勘驗現場屬實，則並未有所謂不特定公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止及經歷之年代久遠而未曾中斷等情事，並不符合既成巷道之三大要件，是被告辯稱系爭土地為既成巷道，顯無足採。
2、另觀之鈞院100年10月18日言詞辯論筆錄及同年月19日勘驗筆錄，被告魏翠萍等5人上開施作之遮雨棚之垂直下方即為被告鋪設之磁磚、䂥石子、水泥等，二者占用之區域大致相同，而其均緊鄰柏油道路鋪設，足證位於其等房屋前方之原告所有系爭土地內非為柏油道路部分，即為被告魏翠萍等5人所占用之土地。
3、又查系爭土地固為道路預定地即公共設施用地，惟依都市計畫法第50條規定，於政府機關以徵收等方式取得前，所有權人得申請為臨時建築用地，換言之，土地所有權人仍得就該土地為使用、收益，並本於所有權能排除他人之占用及請求占有人返還相當於租金之利益。另參酌鈞院嘉義簡易庭98年度嘉簡字第629號民事判決、臺灣臺北地方法院99年度訴字第1335號民事判決，則地目縱為道，及被告辯稱原告無法開發利用，自無損害云云，原告亦得本於所有權，訴請被告給付其無權占用系爭土地所受之不當得利。
4、另嘉義市政府100年12月5日府工土字第1002120309號函，應係誤會系爭土地使用情形現況僅有鋪設磁磚、水泥等，而實際上系爭土地尚有與都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第5條規定之建築物。況退步言，設若原告不得於系爭土地上申請臨時建築使用，原告亦非不得於系爭土地設置攤位出租或置放物品等作其他利用，且被告均不得否認其等占用系爭土地搭設遮雨棚營業使用而或有利益之事實。
二、被告魏翠萍等5人則以下列等語，資為抗辯，並均聲明：1、原告之訴駁回。2、訴訟費用由原告負擔。3、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）被告魏翠萍、曾大雨、曾大鍾、蔡秋雯部分：
1、查系爭土地之地目為「道」，其土地○○○區○○道路用地，為「公共設施保留地」，且業經嘉義市政府於64年6月10日公告實施「嘉義市中心地區（西北部分）都市計畫」時，開闢為道路，故系爭土地已為既成道路。而依民法第765條規定，所有權之權能僅能於法令限制之範圍內得自由為之。所謂法令係指國家之法律及行政機關依法律所頒佈之命令，是依前所述，原告之所有權既受法令限制，而為供公眾使用之道路，且係既成道路，則原告無從自由使用收益，故顯無原告主張被告無法律上原因占有他人土地，使用系爭土地之不當得利，及原告生損害等情。從而，原告只是徒具形式上之所有權，是原告之訴即屬欠缺保護之對象，即訴訟標的法律關係不存在，權利保護要件有所欠缺，故原告之訴無理由。
2、又查，系爭土地既規劃且闢為道路，是除為道路目的外，原告已無為其他臨時建築使用，即無原告主張可適用都市計畫法第50條之情，故原告無庸繳納地價稅。是原告既不負繳納地價稅之公法上之稅捐義務，則相對應的即無權利行使可言。另由嘉義市政府100年12月5日府工土字第1002120309號函覆鈞院內容，足見被告主張系爭土地早已闢為道路，且係既成道路乙節，誠屬信而有徵，至於政府是否徵收屬行政處分問題，亦證原告主張依都市計畫法第50條，土地所有權人仍得就系爭土地為使用收益，及申請臨時建築使用乙情，顯屬無據。再觀之嘉義市政府稅務局100年11月18日嘉市稅土字第1000737335號函，系爭土地已因法令限制，限於「道路」使用，以致於77年至94年間無法課徵地價稅，且自95年8月3日起地價稅全免。而原告於95年8月3日以系爭土地為「巷道」為由，申請減免地價稅，可見原告深知系爭土地只能供作「巷道」使用，別無其他用途。故原告主張系爭土地得申請臨時建築使用云云，即屬臨訟翻異之詞。
3、再查，系爭土地早已闢為道路，且年代久遠，亦屬無由申請臨時建築使用，且減免地價稅等情，已如上述，則原告既無由使用系爭土地如附圖之A-E部分之土地，又如何能使用上開部分土地之上空，則原告主張拆除被告遮雨棚乙情，顯係專以損害被告為主要目的，而原告則毫無利益可言，顯屬民法第148條第1項之權利濫用。此外，因系爭土地已為既成巷道使用，原告長期緘默不行使其權利，致被告正當信任系爭土地乃屬道路用地，認為權利人已然不欲行使其權利，則原告突然請求，使被告陷於窘境，不惟有違誠信原則，亦係權利濫用。故原告所有權作用，因法令限制、長期緘默不行使而歸於消滅。退一步言，縱未消滅，亦因原告自承供作巷道使用，且申請減免地價稅等行止，受法令規定而限縮使用。況被告曾大雨、曾大鍾自59年建造房屋，住於現時住所迄今，已數十年之久，始終未見原告行使系爭土地權利，則原告不僅是法令限縮其所有權作用，且係在相當期間內不行使其權利。故原告請求拆除遮雨棚，已屬權利濫用且違反誠信原則，於法不合，不受法律保護。
4、另原告之訴之聲明一再更改，且測量標的由地上變更為上空「遮雨棚」，一改再改，不惟顯係違背禁反言法則，抑且尤屬採對其有利之雙重標準。
（二）被告蔡東錦則以：查其坐落於嘉義市○○段○○○○○○號土地之建物，係供其父母居住之房屋，從未出租，無任商業行為及租金利益收入，並無原告主張營業行為等情，何來不當得利？而被告上開建物之二樓前緣遮雨棚係於99年12月間施作，以供遮雨使用，是該遮雨棚施作至今僅10個月，故原告請求5年不當得利，顯然不當。況系爭土地為都市○○道路，係供公眾使用之道路，且嘉義市○○路自34年起即已存在，於64年拓寬道路迄今，而嘉義市政府亦曾於該土地上施設排水溝渠及整修道路，是原告應向嘉義市政府請求徵收補償，並非向鄰地索求不當得利，故原告之主張顯無理由。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）兩造不爭執之事項：
1、系爭土地為原告所有，地目為「道」。
2、門牌號碼嘉義市○○路○○○號、380號、378號、376號、374號房屋，分別為被告魏翠萍、蔡東錦、曾大雨、曾大鍾、蔡秋雯所有。
3、上開門牌號碼嘉義市○○路○○○號、380號、378號、376號、374號房屋，分別占有使用原告所有之前揭系爭土地，詳如本院卷第195頁嘉義市地政事務所複丈成果圖所載A-E所示之位置、面積、現況及備註欄。
4、系爭土地雖未經徵收，惟業經嘉義市政府歸劃為「都市○○道路用地」。
5、系爭土地自77年起至94年為免課地價稅土地，95年8月3日申請地價稅巷道減免，自95年起迄今為地價稅全免土地。
6、上開不爭執事項，有原告提出之系爭土地之土地登記第二類謄本、嘉義市○○段○○○○○○號土地登記第二類謄本、同段1761、468、469、17建號建物登記第二類謄本各1紙、被告等人所有上開房屋之招牌、遮雨棚、鋪設之磁磚及系爭土地鄰近照片共23張，及被告所提出嘉義市政府100年9月30日府工都字第1002116376號書函即都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書影本，及嘉義市地政事務所100年10月21日嘉地二字第1000009186號函及後附之100年10月21日複丈成果圖、嘉義市政府100年11月2日府工土字第1002118393號函、嘉義市政府稅務局100年11月18日嘉市稅土字第1000737335號函、嘉義市地政事務所101年2月21日嘉地二字第1010001483號函及後附之101年2月21日複丈成果圖各1紙（見本院卷一第12-17頁、第33頁、第71-72頁、第87-90頁、第98-104、第128頁、第189-195頁）等在卷可證。
（二）經兩造協議簡化之爭點：
1、被告魏翠萍、蔡東錦、曾大雨、曾大鍾、蔡秋雯所有之前揭門牌號碼嘉義市○○路○○○號、380號、378號、376號、374號房屋占用原告所有之系爭土地，其占用是否有合法權源？
2、本件系爭土地是否係「既成道路」？
3、系爭土地經嘉義市政府歸劃為「都市○○道路用地」，是否即謂原告不得請求本件不當得利？
四、本院得心證之理由：
（一）被告魏翠萍等5人所有之前揭門牌號碼嘉義市○○路○○○號、380號、378號、376號、374號房屋占用原告所有之系爭土地，其占用是否有合法權源？又本件系爭土地是否係「既成道路」？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。查被告魏翠萍等5人所有門牌號碼嘉義市○○路○○○號、380號、378號、376號、374號房屋，分別占有使用原告所有之系爭土地，詳如附圖所示嘉義市地政事務所複丈成果圖所載A-E所示位置之事實，為兩造所不爭，並經本院履勘現場查證屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷足憑，堪信屬實；又系爭土地雖業經嘉義市政府歸劃為「都市○○道路用地」，惟未辦理徵收，有如前述，則系爭土地未經徵收，現既仍登記為原告所有，而被告魏翠萍等5人在系爭土地如附圖所示A-E部分，舖設磁磚、䂥石子、水泥，並於其上搭設遮雨棚、廣告招牌等物，致土地所有人即原告無法對系爭土地為使用、收益，甚為顯然，依前揭說明，原告猶保有該土地之所有權能，對於無權占有其土地者，自得行使民法第767條之物上請求權，請求被告魏翠萍等5人無權占有者返還土地。
2、至被告等人雖以系爭土地之地目為「道」，業經嘉義市○○○○○道路，故系爭土地已為既成道路；且系爭土地除道路目的外，已無為其他臨時建築使用，又原告既無庸繳納地價稅，即無權利行使可言。而原告主張拆除被告等人之遮雨棚，顯屬民法第148條第1項之權利濫用云云，惟查：
（1）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係之要件為﹕1、須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3、須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概等情，最高法院87年度台上字第1842號判決意旨參照。本院經依職權向嘉義市政府函詢系爭土地是否為既成道路乙節，經嘉義市政府函覆稱系爭土地係屬都市○○道路用地，非現有巷道，目前尚未徵收等語，有嘉義市政府100年11月2日府工土字第1002118393號函在卷可參（見本院卷一第87-90頁），並未明確表示系爭土地屬既成道路，是被告等人抗辯系爭土地已為既成道路等語，然既未舉證以實其說，其前揭主張已難認可採；況被告魏翠萍等5人占用系爭土地如附圖所示A-E部分，舖設磁磚、䂥石子、水泥，並於其上搭設遮雨棚、廣告招牌等物，已如前述，並有現場照片在卷可稽（見本院卷一第98-102頁），足認被告魏翠萍等5人占用系爭土地顯係供「私用」，亦核與上開既成道路成立公用地役關係，「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件不合。再按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年台上字第2153號判決參照）。是縱認被告魏翠萍等5人所辯系爭土地之地目為「道」，業經嘉義市○○○○○道路，故系爭土地已為既成道路等語為真，惟系爭土地既未經徵收，現仍登記為原告所有，其即保有系爭土地之所有權能，對於無權占有其土地者，自得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅係在公法上，其所有權之行使應受不得「違反供公眾通行之目的」、「不許擅自圍堵已成之道路」、「變更作建築基地」等限制而已，而查本件被告魏翠萍等5人並未就原告於本件所有物返還請求權之行使，有何違反上開公法上之限制規定舉證以明，準此，被告魏翠萍等5人抗辯系爭土地係既成道路，伊等占用並未侵害原告之所有權，原告未受有損害云云，即非可採。
（2）再者，系爭土地之○○○區○道路用地，自77年起至94年為免課地價稅土地，95年8月3日申請地價稅巷道減免，自95年起至今為地價稅全免土地乙情，固經嘉義市政府稅務局100年11月18日嘉市稅土字第1000737335號函函覆明確（見本院卷一第128頁），惟民法第767條所有權返還請求權之行使，並不以繳納地價稅為必要，即系爭土地縱未繳納地價稅，亦無礙於原告基於所有權人之地位，行使物上請求權。又系爭土地因年代久遠，其開闢道路確實日期已不可考；系爭土地係於38年10月29日嘉府建土字第9791號發布實施都市計畫，而如附圖所示A、B、C、D、E之現況鋪設磁磚、水泥等，其構造查與都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第5條規定之建築物不符，且現況亦不符合上列辦法第7條之規定，故系爭土地土地不能申請臨時建築使用等語，固經嘉義市政府100年12月5日府工土字第1002120309號函函覆在卷（見本院卷一第129-134頁），惟上開函釋充其量僅說明原告就系爭土地無法依都市計畫法第50條規定申請臨時建築使用而已，尚難逕予推論原告不能主張其係系爭土地所有權人，對於無權占有其土地者，行使民法第767條之物上請求權。準此，被告等人所辯系爭土地除道路目的外，已無為其他臨時建築使用，且原告既無庸繳納地價稅，即無權利行使可言云云，尚不足取。
（3）末按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148條第1項所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」（最高法院89年度台上字第855號判決意旨參照）。查本件被告魏翠萍等5人無權占有系爭土地，業如前述，從而，原告本於所有權之作用，請求被告魏翠萍等5人應將其等於如附圖所示A-E部分舖設磁磚、䂥石子、水泥，及於其上搭設遮雨棚、廣告招牌等物拆除，並將土地返還原告，自屬有據。被告雖辯稱原告上開請求，有違反民法第148條權利濫用之情形云云，惟查，系爭土地之面積為114平方公尺，其100年度公告土地現值為每平方公尺84,462元（見本院卷一第12頁），而被告魏翠萍等5人占用系爭土地之面積如附圖所示，共計41平方公尺，依上開系爭土地之公告現值計算，價值為3,462,942元，對原告而言，損失不可謂不大，再參以被告魏翠萍等5人占用系爭土地非以公眾為目的，僅供己使用乙節，又如前述，可知本件原告因正當權利行使所能取得之利益，顯大於其權利之行使對於被告魏翠萍等5人及社會國家整體可能造成之損失。基上，被告魏翠萍等5人無正當權源占有系爭土地，原告本於所有人之地位，訴請其等拆除如附圖所示A-E部分舖設磁磚、䂥石子、水泥，及於其上搭設遮雨棚、廣告招牌等物，並將土地返還原告，揆之上開最高法院見解，應屬權利之正當行使，難謂原告於主觀上係以損害被告魏翠萍等5人為主要目的而提起本訴。又客觀上綜合比較衡量，原告因權利行使所能取得之利益亦大於其權利之行使對於被告及社會國家整體可能造成之損失，是認原告並無權利濫用之情事，從而，被告上開所辯，亦不足採。
（二）系爭土地經嘉義市政府歸劃為「都市○○道路用地」，是否即謂原告不得請求本件不當得利？
1、查本件系爭土地雖經嘉義市政府歸劃為「都市○○道路用地」，惟無礙於被告魏翠萍等5人係無權占有原告所有系爭土地之事實，均如上述，則按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，地主亦因此受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。故無權占用他人之物，係侵害他人對該物之所有權，占用人可獲得相當於使用該物之租金利益，所有權人則受有相當於租金之損害，自應准許所有權人得依民法第179條前段規定，請求無權占有人給付相當於租金之不當得利。查被告魏翠萍等5人在未給付任何租金或補償予原告之情下，竟將如附圖所示A-E部分，挪為私用，顯屬無法律上原因而占用上開土地，揆諸前揭判例意旨，原告訴請被告魏翠萍等5人給付相當於租金之損害金，於法並無不合。
2、至被告魏翠萍等5人雖辯稱系爭土地已闢為道路供公眾通行使用，被告等人並未不法占用系爭土地，亦未獲有財產上之不當利益；被告蔡東錦另辯以其所有坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地之建物，係供其父母居住，從未出租，無任商業行為及租金利益收入，顯無營業行為，並無不當得利之情云云。然查，系爭土地雖業經嘉義市政府歸劃為「都市○○道路用地」，惟未辦理徵收，是被告魏翠萍等5人仍於系爭土地如附圖所示A-E部分，舖設磁磚、䂥石子、水泥，並於其上搭設遮雨棚、廣告招牌等物，顯影響原告對系爭土地之使用、收益等情，均見前述，故被告魏翠萍等5人確有使用系爭土地之實，卻未支付原告任何費用，則其等顯受有免費使用私人土地的利益，致原告無法使用收益，受有相當於土地租金額之損害，而被告魏翠萍等5人顯屬無法律上原因而受有占用系爭土地之利益，要無疑義；況苟如被告等人所言，其等可不需支付任何費用，即永久占用他人土地使用，豈為天下事理之平，依此，其等前揭所辯，亦難認有理由。
3、據上，系爭土地雖由被告魏翠萍等5人使用多年，惟未經徵收，原告仍係所有權人，猶保有該土地之所有權能，被告魏翠萍等5人無合法占有權源，卻使用系爭土地，自係侵害原告對該土地之所有權，揆諸前揭說明，原告依民法第179條規定，請求被告魏翠萍等5人給付不當利得，即屬有據，應予准許。茲就原告得請求之損害金額，分述如下：
（1）查被告魏翠萍在系爭土地如附圖所示A部分土地上之磁磚，係其於91年底所舖設，而及其上之遮雨棚則係其91年間購買房屋時即存在；被告蔡東錦在系爭土地如附圖所示B部分土地上之䂥石子係於99年12月間所舖設，其上之遮雨棚亦係99年12月間所蓋；被告曾大雨在系爭土地如附圖所示C部分土地上之䂥石子及其上之遮雨棚均係於96年間所興建；被告曾大鍾在系爭土地如附圖所示D部分土地上之䂥石子及其上之遮雨棚均係於99年間所興建；被告蔡秋雯在系爭土地如附圖所示E部分，其上之遮雨棚於其65年間繼承時即已存在等情，業據被告魏翠萍等5人於本院審理及本院現場勘驗時陳述綦詳（見本院卷一第42、43頁，100年10月18日言詞辯論筆錄，第53、54頁，100年10月19日勘驗筆錄），又系爭土地上被告魏翠萍等5人所有建物之遮雨棚、招牌無法測量，但若有越界情事，基準點與地上磁磚、䂥石子相同乙情，業據本院勘驗屬實，有本院101年2月9日勘驗筆錄附卷可參（見本院卷一第179-181頁），則原告向被告魏翠萍、蔡東錦、曾大雨、曾大鍾、蔡秋雯分別請求返還自100年9月21日起訴之日起（見本院卷一第4頁起訴狀收件戳）回溯5年、9個月、4年、9個月、5年相當於租金之不當得利，即屬有據（被告曾大鍾部分，因原告未能舉證證明被告曾大鍾係於99年間何時舖設䂥石子及搭建遮雨棚，故此部分應為被告曾大鍾有利之認定，本院認應以99年12月舖設䂥石子及搭建遮雨棚為宜）。
（2）又被告魏翠萍等5人迄今繼續占用系爭土地，致原告受有無法使用收益系爭土地之損害，則其等占有系爭土地之事實狀態，於返還系爭土地前，僅履行期未到，非履行期條件未成就，且被告等有到期不履行之虞，故原告就此履行未到前之不當得利提起將來給付之訴，即請求相當於租金之不當得利，揆之前揭說明，於法相符，應屬正當。至於損害金之計算，本院審酌系爭土地距離遠東百貨、新光三越各約300公尺，仁愛路寬約16米，雙向通行，附近商家林立為住商混合區，附近商業活動頻繁等情，業經本院履勘現場查證屬實，並製有100年10月19日勘驗筆錄可稽，且有原告提出之現場照片在卷可參（見本院卷一第54、10
3、104頁）。本院斟酌系爭土地車輛往來頻繁，附近亦有頻繁之商業活動，而被告等人占用系爭土地係供「私用」等情，認應以土地申報總價額百分之8計算為適當（系爭土地之申報地價，參本院卷一第19頁之系爭土地之地價第二類謄本）。基此，原告按年得向被告魏翠萍等5人請求相當於租金之不當得利各如附表「每年不當得利金額」欄所示（計算式詳如附表所示，元以下四捨五入），逾此範圍之請求，即屬無據。
（3）基上，被告魏翠萍、蔡東錦、曾大雨、曾大鍾、蔡秋雯自100年9月21日起訴之日起回溯5年、9個月、4年、9個月、5年，應給付原告如附表「不當得利金額」欄所示之損害金，及均自100年9月29日起至清償日止（見本院卷一第23-29頁送達證書），按年息百分之5計算之利息；被告魏翠萍、蔡東錦、曾大雨、曾大鍾、蔡秋雯並應自100年9月22日起，按年各給付原告如附表「每年不當得利金額」欄所示之損害金（計算式均詳如附表所示，元以下四捨五入）。
五、綜上所述，被告魏翠萍等5人無權占用系爭土地如附圖所示A-E部分，則原告本於所有權人之地位，自得請求交還系爭土地，且其等無權占用原告所有之系爭土地，使原告受有不能使用之損害，被告魏翠萍等5人受有相當於租金之不當得利，原告自得對之為請求。從而，原告依民法第767條物上請求權之法律關係請求被告魏翠萍等5人交還系爭土地如附圖所示A-E部分，並依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告魏翠萍、蔡東錦、曾大雨、曾大鍾、蔡秋雯給付自100年9月21日起訴之日起回溯5年、9個月、4年、9個月、5年，如附表「不當得利金額」欄所示之損害金，及均自起訴狀繕本送達翌日即100年9月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並應自100年9月22日起至返還土地日止，按年各給付原告如附表「每年不當得利金額」欄所示之損害金，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。本院就原告之訴請求被告返還系爭土地部分為勝訴判決，至於原告以一訴附帶請求相當於租金之不當得利部分，雖為部分敗訴判決，惟附帶請求之部分，本不併算其訴訟標的之價額，是本院衡量上情，命被告應負擔本件第一審裁判費35,353元如附表所示。
八、本件所命被告魏翠萍等5人應返還系爭土地如附圖所示A-E占用部分土地之公告現值，核算後為3,462,942元（計算式：
系爭土地100年度公告土地現值為每平方公尺84,462元，如附圖A-E占用面積共41平方公尺，經核算為3,462,942元）。
是兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國101年3月30日
民二庭法官黃仁勇以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月30日
書記官黃意雯附表：
┌──┬───┬────┬───────────┬─────────┬──────┐│編號│占用人│占用面積│每年不當得利金額【計算│不當得利金額【計算│應負擔訴訟費││││（平方公│式：占用面積×20,320（│式：每年不當得利金│用【計算式：││││尺）│申報地價×8％】│額×占用時間】│訴訟費用×占│││││││有系爭土地比│││││││例】│├──┼───┼────┼───────────┼─────────┼──────┤│1│被告│9│14,630元【9×20,320×│73,150元【14,630│7,760元【35,│││魏翠萍││8％＝14,630】│×5＝73,150】│353×9/41】│├──┼───┼────┼───────────┼─────────┼──────┤│2│被告│10│16,256元【10×20,320│12,191元【16,256│8,623元【35,│││蔡東錦││×8％＝16,256】│×9/12＝12,191】│353×10/41】│├──┼───┼────┼───────────┼─────────┼──────┤│3│被告│12│19,507元【12×20,320│78,028元【19,507│10,347元【35│││曾大雨││×8％＝19,507】│×4＝78,028】│,353×12/41│││││││】│├──┼───┼────┼───────────┼─────────┼──────┤│4│被告│9│14,630元【9×20,320×│10,973元【14,630×│7,760元【35,│││曾大鍾││8％＝14,630】│9/12＝10,973】│353×9/41】│├──┼───┼────┼───────────┼─────────┼──────┤│5│被告│1│1,625元【1×20,320×8│8,125元【1,625×5│863元【35,35│││蔡秋雯││％＝1,625】│＝8,125】│3×1/41】│└──┴───┴────┴───────────┴─────────┴──────┘│