裁判字號：高雄高等行政法院89年訴字第1070號判決
裁判日期：民國90年12月27日
裁判案由：申請使用執照
高雄高等行政法院判決八十九年度訴字第一○七○號
原告金麗園建設有限公司代表人甲○○○訴訟代理人丙○○被告高雄縣政府代表人乙○○縣長訴訟代理人 黃凱琳
林水德 右當事人間因申請使用執照事件，原告不服台灣省政府中華民國八十九年十月二十日八九府訴二字第一二九四○三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告申請使用執照事件，應作成核准發給高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地之建物使用執照之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告公司以起造人名義，於民國（下同）八十三年間，向被告申請核准建造執照（八三高縣建局建管字第二九一八號），在訴外人 朱政 和所有原坐落高雄縣○○鄉○○段七二二、六二二之一、七０七、七○八地號等土地上，建築如附圖㈠所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ棟房屋；同年底，完工後，原告公司向被告申請核發各該房屋之使用執照，被告就其中西側編號Ａ棟（即附圖㈡所示坐落現編同上鄉段七○七地號土地上者）房屋，以與鄰接巷道退縮不足一公尺，認定逾越建築線，與建築執照許可之圖說不符，乃未核發該棟建物使用執照。嗣經原告復於八十九年三月一日，再函請核發該建物之使用執照，被告遂以八十九年三月十日八九府建管字第三七八一一號函予以否准。原告不服，提起訴願，經遭駁回；乃提起本件訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：如主文所示。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造爭點：
一、原告主張之理由：㈠查被告以承辦人員於八十九年三月七日現場勘查量距，係由西側建物後面之西側
為基點，以與道路垂直之方式，量至現況道路遠端邊界認僅四公尺，與被告所屬建設局所核發之八三高縣建局建管築字第二九一八號建築執照之平面配置圖不符為由，拒絕核發使用執照。原告堅決否認，因原告對承辦人員至現場勘查量距結果，難以信服。查系爭建物坐落土地即高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地與同段七二四地號鄰地間之界址，曾因存有糾紛，申請高雄縣路竹地政事務所鑑界測量，經三次測量，竟有三次不同結果，造成莫大困擾，嗣於八十五年間訴請台灣高雄地方法院確定界址，經該院囑託台灣省政府地政處測量局派員以精密電子測距經緯儀施測各界址點坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，然後依據前開路竹地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表、界址點坐標、縣地資料等做成鑑定圖，確認系爭七０七地號上之建物外緣未越界使用在案，有上開法院八十五年度岡簡字第九０一號民事判決書可證。今被告機關竟以其承辦人員至現場勘查量距結果，認定原告有逾越建築線，建物與平面配置圖不符，即與上開確定判決所認事實有違，而有可議之處。
㈡次查被告係在原告公司建築物完竣後，始對原有巷道重新施工舖設，據被告有關
單位人員至現場會勘結果，無法確認該巷道施工前原有巷道位置，有會勘紀錄可憑，因致生本事件建築線糾紛問題。照原告公司申請指定建築線興工建物之初，已從原四公尺之既成巷道中心，自行退縮三公尺後申請建築執照，絕無所謂逾越建築線情事，有該巷道重修前、後路況相片二幀可據。而被告則以現況道路遠端之邊界為四公尺，與核發建築執照之平面配置圖不符為由，拒發建物使用執照，顯有認事用法不憑證據之違法。
㈢依建築法第七十條第一項規定：建築工程完竣後，應．．．申請使用執照。直轄
市、縣市局主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，其主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與建築圖樣相符者，發給使用執照。茲原告公司所完竣之建物主要構造、室內隔間及主要設備等與建築圖樣相符，被告機關依法應即核發使用執照，詎被告機關竟以道路現況與圖說不符為由，不發使用執照，顯有不當。
㈣綜上所陳諸理由與所列舉證據，可確認原告公司所建房屋並無逾越建築線，然被
告機關則以派員測距認建物有逾越建築線為由，不發使用執照，則其否准之處分為違法。再台灣省政府對於原告所提出之事證，未進一步詳查審認，遽行將訴願駁回，亦嫌速斷。
二、被告主張之理由：㈠本案最初即在爭議鄰接如附圖㈠所示Ａ棟房屋現有巷道之建築線位置，後來在被
告建設局（現為工務局）土木課重新施築後，起造人與被告在建築線之認定上仍舊有所差異，經被告多次會勘，被告土木課於八十八年九月十五日府建土字第一六六九四六號函所附會議結論第二點所述「：並沒有改變本案之現有巷道之位置與寬度．．．」；又依被告建設局（八三）高縣建局建管字第二九一八號建築執照核准平面配置圖所示「鄰接Ａ棟現有巷道之路寬為四公尺，建物應自道路中心自行退縮三公尺後建築，故含道路退縮地淨寬應為五公尺」，經被告派員至現場量距，由Ａ棟後面之臨路側量起，以垂直道路之方向量去，至現況道路遠端之邊界僅為四公尺，與上開之圖說不符。
㈡原告於行政訴訟起訴書理由中第二點所述「．．．於八十五年間訴請臺灣高雄地
方法院確認界址：：確認白雲段七０七地號內建物之外緣未越界使用在案：：」，但本案係爭議在超越建築線，而非超越地界線，被告在指定建築線時，依台灣省建築管理規則第五條之規定，並不須考慮到地界線之問題，若建物有超越建築線之行為，依建築法第五十一條之規定「建築物不得突出於建築線之外．．．」，須受建築法規範，但若建物超越地界線之行為便是私權的問題，須循司法程序解決之，故原告不應將超越建築線與超越地界線兩件事混為一談。
㈢原告於行政訴訟起訴書理由中第三點所述「．．．原告公司建築物完竣後，始對
原有巷道重新舖設．．．無法確認該巷道位置．．．」，但依據上開被告土木課八十八年九月十五日府建土字第一六六九四六號函之會議結論第二點所述，舖設後路面，並沒有改變本案之現有巷道之位置與寬度，原告亦有參與該次會議，當初為何不提出異議，卻反而於八十九年三月一日，向被告提出使用執照之申請，雖然原告曾於八十九年六月二日之補充訴願書理由書中提到本案現有巷道重新施築之相關事宜，但經被告工務局土木課於八十九年六月十三日再次確認，並沒有改變本案之現有巷道之位置與寬度。故原告所言是否屬實，實在是有可議之處。㈣原告於行政訴訟起訴書中理由第三點所述「依建築法第七十條第一項規定，建築
工程完竣後．．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與建築圖樣相符者，發給使用執照．．．」，但經現場勘查，其主要構造之位置與被告核准之圖說不符。又本案Ａ棟後面之臨路側突出於建築線之外約一公尺，依建築法第五十一條規定「建築物不得突出於建築線之外．．．」，及建築法第八十八條規定「違反第四十九條至第五十一條各項規定之一者，處其承造人．．．罰鍰，並令其限期修改；逾期不遵從者，得強制拆除其建築物。」，是故被告礙難發照。
㈤綜上所述，原告訴請撤銷原處分，顯無理由。
理由
一、被告代表人已於九十年十二月二十日上午變更為乙○○，其聲明由變更後之代表人承受本件訴訟，自應准許。
二、按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」建築法第七十條第一項定有明文。是使用執照之發給，應依建築法第七十條規定辦理，申言之，如無違反上開規定，主管建築機關不得任意停發建築物竣工使用執照，此為當然之解釋。
三、本件原告公司以起造人名義，於八十三年間，向被告申請指定建築線及核准建造執照（八三高縣建局建管字第二九一八號）後，在訴外人 朱政和 所有原坐落高雄縣○○鄉○○段七二二、六二二之一、七０七、七○八地號等土地上，建築如附圖㈠所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ棟房屋；同年底，完工後，原告公司依法向被告申請核發各該房屋之使用執照，被告除就其中西側編號Ａ棟（即附圖㈠、㈡所示坐落現編同上鄉段七○七地號土地上者）房屋，以與鄰接巷道退縮不足，認定逾越建築線，未核發使用執照外，餘均已發給使用執照在案；另關於系爭房屋建物坐落土地（即上開七○七地號）與鄰地即同上段七二四地號土地地界間，原存有一條四米現有巷道，被告於核發前開建築執照前，所為指定建築線，要求原告應以該現有巷道中心自行退縮三公尺，亦即系爭建物坐落土地之地界（籍）線與建築線之間距應達一公尺（米），或系爭建物與鄰接巷道之退縮間距應達五公尺；惟指定建築線後，該現有巷道曾因道路破損，經被告重新修築舖設水泥路面之事實，有上開建築執照、經被告核准之建築線指示（定）申請書圖、配置圖，現場照片等附卷可稽，且為兩造所不爭執，洵堪認定。
四、查，被告就上開坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上建物，否准原告申領使用執照之理由，乃「本案系爭本縣○○鄉○○段○○○號西側部分土地面臨現有巷道之建築線位置問題，依88.12.09府建都字第219396號函之會議紀錄所述，依前任承辦人員 吳瑞鎮 所述，本案建築線之指示並無疑義，並依88.09.15府建土字第166946號函之會議結論第二點所述，並沒有改變本案之現有巷道之位置與寬度，又經承辦人員於八十九年三月七日上午親自去現場勘查量距，由西側建築物後面之西側量起，以垂直道路之方向量去，至現況道路遠端之邊界為四公尺，與本府建設局所核發之（八三）高縣建局建管字第二九一八號建築執照之平面配置圖說不符，．．．」有被告八十九年三月十日八九府建管字第三七八一一號否准函附卷足佐（見本院卷第一一頁）。就該現有巷道重新修築前、後，並未改變其位置與寬度部分，雖有前開否准函所指會議紀錄在卷可憑，並經指定建築線及重修巷道路面時，到場指界之承辦人員吳瑞鎮於本院準備程序中證述在卷（見本院卷第八六頁反面）。
五、惟查原告一再主張前開現有巷道重新施設水泥路面前及施設後之狀況並不一致，被告於重新施設加鋪水泥路面時，有擴張侵及原告巷道退縮範圍，始造成日後被告承辦人員現場量距認原告之建物有退縮巷道不足情形，並提出系爭現有巷道路面重修前、後照片（見本院卷第七二頁）佐證。經細閱原告提出之照片，重修前之巷道路面與緊鄰原告系爭房屋間退縮土地，有些許高低落差；而重修後該地面落差已不復存在；經本院會同高雄縣路竹地政事務所履勘現場，並命該地政事務所測量員實地施測後，發現該現有巷道已擴張至系爭七○七地號土地上，無法區分何者為原有巷道，何者屬原告建築房屋時所退縮，有後附圖㈡所示複丈成果圖可考；被告亦自認在該巷道舖設水泥路面整修前，並未會同地政機關測量或指界，則本件指定建築線當時，所依憑之巷道位置、寬度顯因被告之整治破損路面改觀，即堪認定。是被告承辦人員於八十九年三月七日上午所為現場勘查量距既係以修復後之巷道現況丈量，其結果之正確性即值推研，原告此項主張，即非無據。
六、又本件依被告核准之指定建築線配置圖所示，建築線與地界線間應有一公尺之退縮間距，亦即如原告之系爭建物位置與所坐落土地之地籍線間，差距如達一公尺，則應認無退縮巷道不足不符建築圖說情形。此經本院命前開地政事務所，就此爭點施測結果，依後附附圖㈡所示：系爭房屋西側前、後（即圖上Ｂ、Ｃ點）與七○七地號地籍線（即圖上Ｅ、Ｆ點）間之垂距，Ｂ至Ｅ--Ｆ間為○．九四公尺；Ｃ至Ｅ--Ｆ間為○．九九公尺；雖未達一公尺，然僅分別差○．○六公尺及○．○一公尺；依地籍測量實施規則第七十六條規定，尚在戶地測量之容許誤差範圍內，此亦經被告訴訟代理人於本院準備程序中陳明關於（測量）尺寸誤差在建築法相關規定，接受範圍為十公分（見本院卷第六三頁）。另參酌內政部七十年十二月十六日台內營字第○四三三七○號函示說明二謂：「二、關於重測前依照都市計畫新建房屋之基地，與重測後之面積有所差異時如何處理，前經行政院69
.04.02台六十九內三六四六號函示略以：『已新建房地須照所有權面積，依都市計畫法之建蔽率規定建地面積比例，與重測之面積及公差無關，惟原地籍面積多於重測面積者，其建蔽率可能超過規定比例，此因測量之誤差可以不追究。』本案建築物於重測前既經核發建造執照，重測後興建完成，其因重測結果致使基地面積減少發生法定空地不足，如合於上開行政院函規定者，得依法核發使用執照。」之意旨；本件縱因原告施工不慎，致有上開誤差，然既在測量容許誤差範圍，應可不予追究，視為符合核定圖說建築，自無違反建築法第七十條第一項之規定。況關於鄰接現有巷道土地，建築房屋，須依規定退縮巷道之立法目的，在於公共安全利益之考量，而就土地權利之利用予以限制；惟此項對人民權利之限制，若無妨害上開公共政策，仍得於不違反比例原則情形下，予以解除。本院認原告之系爭建物縱或有退縮巷道不足事實，然屬輕微之違反，對於附近居民及公眾之利用巷道或公共安全，尚無影響。則被告僅執著建築法第五十一條，建築物不得突出於建築線之外之規定，即認原告起造之系爭房屋並不符合建築執照許可之圖說，而拒絕發給使用執照，即非有理。
七、綜上所述，系爭原告起造之坐落上開白雲段七○七地號土地上房屋，既無不符合建築執照許可圖說情形，原告亦已於建築完竣後，依法向被告申請核發使用執照，揆諸首揭建築法第七十條第一項規定，被告機關自無拒絕發給之理由；其竟予拒絕，自非適法；訴願決定未察，仍予維持該否准之處分，亦有未洽。原告執此指摘，提起本件課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應依其申請核發系爭房屋之使用執照，即屬有理由，爰由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，並命被告應依原告之申請作成如主文所示第二項之適法行政處分，以昭折服。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法尚與裁判基礎無涉，自無逐一論述必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二百條第三款、第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十七日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官高秀真法官邱政強法官江幸垠右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十年十二月二十七日
法院書記官李建霆