臺灣高等法院95年度上訴字第4205號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4205號刑事判決

裁判日期：民國96年02月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4205號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1720號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3048號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國79年、82年、84年、86年間犯有麻醉藥品條例罪前科多次，復因施用第2級毒品案件，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國88年3月29日為不起訴處分確定；又因施用第2級毒品安非他命案件，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審判處有期徒刑6月，而於
89年2月29日判決確定，並於90年9月23日執行完畢出監；復於89年間因施用第2級毒品案件，經同署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審判處有期徒刑7月，嗣於90年10月19日判決確定；又其另於91年間因施用第1級毒品與第2級毒品等案件，經原審各判處有期徒刑10月與8月，經定執行刑為有期徒刑1年4月，並於91年7月4日判決確定；並經原審以91年度毒聲字第783號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年12月27日因停止戒治而釋放出所；嗣上開確定判決所處有期徒刑7月與1年4月接續執行，而於93年4月12日縮短刑期假釋出監；惟甲○○又因施用第2級毒品安非他命案件，經原審於93年9月30日判處有期徒刑6月，未再上訴，而於同年10月25日判決確定，同時上開假釋經撤銷，接續執行後，於94年3月25日入監執行，95年2月11日執畢出監(構成累犯)。再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院於95年3月24日以95上訴字第28號判處應執行有期徒刑1年6月，同年4月21日確定，同年8月30日入監執行，現在監執行中。詎甲○○仍不知悔改，竟基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自95年3月初某日起至95年6月20日20時許止，在臺北縣永和市○○路○○巷○○號4樓之住處，同時以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命(起訴書誤為安非他命)或大麻摻入香煙內施用或針筒注射海洛因之方式，連續各別或合併施用上開第一、二級毒品多次。嗣甲○○先於95年4月11日16時30分許，在上開住處，為警查獲，並扣得海洛因六包（淨重5.34公克）、甲基安非他命六包（淨重4.64公克、驗餘4.61公克）及大麻一包（淨重0.95公克）。再於同年6月21日17時50分許，在臺北縣中和市○○路○段與華新街口為警攔檢查獲，並扣得海洛因三包(淨重1.33公克)。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實供承不諱，且上開事實分別有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年四月二十七日、同年七月十三日濫用藥物尿液檢驗報告二紙、法務部調查局調科壹字第09500369530號檢驗通知書一紙在卷可稽，並有扣案之第一級毒品海洛因六包（法務部調查局調科壹字第06001181
5號鑑定通知書;淨重5.34公克）、三包(法務部調查局調科壹字第060012124號鑑定通知書;淨重1.33公克)、第二級毒品甲基安非他命六包（臺北市政府警察局95年6月23日北市鑑毒字第223號鑑驗通知書;淨重4.64公克、驗餘4.61公克）、第二級毒品大麻一包（法務部調查局調科壹字第060011814號鑑定通知書;淨重0.95公克）扣案足資佐證。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前、後持有毒品之低度行為，應分別為其施用各該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是其多次施用第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，應分別依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又其一施用行為觸犯上揭施用第一、二級毒品二罪名，為想像競合犯，併依修正前刑法第五十五條前段規定論以較重之連續施用第一級毒品罪。公訴意旨雖僅起訴被告持有第二級毒品大麻之犯行，而未起訴其施用大麻之犯行，惟被告自承將大麻摻入香煙與海洛因、安非他命同時施用，是本院自得就此部分犯罪事實予以擴張審究。另被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定業經修正，惟被告有如事實欄所載前科及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，併依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並遞予加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項段，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56調、第55條、第47條各規定，並審酌被告不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡本次施用毒品之時間非長、及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，暨以扣案之海洛因六包（淨重5.34公克）、三包(淨重1.33公克)、甲基安非他命六包（淨重4.64公克、驗餘4.61公克）及大麻一包（淨重0.95公克），分別係第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允恰。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由（詳如後述理由四），應予駁回。
四、檢察官上訴暨移送併辦（95年度毒偵字第6083號）意旨略以：被告另於本件判決前之95年8月29日22時許，在在臺北縣板橋市○○路○段○○○號4樓之4住處內，同時將第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命滲入香煙合併施用之行為，涉有施用第1、2級毒品犯行，又施用毒品具有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用行為本身即有反覆為之的性質，故前開施用毒品犯行與本件犯行間，具有接續犯之包括一罪關係，屬實質上之一罪。依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，自嫌未洽。惟查：(一)按所謂「接續犯」，係指數行為同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形(最高92年台上字第4693號判例參照)。本件檢察官上訴暨移送併辦部分所指被告施用第1、2級毒品海洛因及安非他命之時間係95年8月29日22時許，而本院認定被告最後一次施用毒品係在95年6月20日20時許，相隔已2個多月之久，時間上並不密接，實難認檢察官上訴暨移送併辦部分之犯行與本案之犯行，具有接續犯之事實上一罪關係。
(二)又按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。本件檢察官上訴暨移送併辦部分被告施用第1、2級毒品之犯行，既發生在連續犯規定刪除以後，依上開說明，此部分犯行自難與上揭論罪科刑部分即被告在新法施行前之犯行成立連續犯，而有裁判上一罪關係。綜上所述，本件檢察官上訴暨移送併辦部分之犯行，既與本案有罪部分無接續犯關係且係發生在連續犯規定刪除以後，自非起訴效力所及，本院尚無從併予審判，應由檢察官另行處理。檢察官執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、臺灣板橋地方法院檢察署95毒偵字第4412號移送併辦部分，與起訴之施用毒品犯行有裁判上一罪之關係，本院自得予以審究。又被告前雖因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院於95年3月24日以95上訴字第28號判處應執行有期徒刑
1年6月，同年4月21日確定。惟查該案被告施用毒品時間迄94年3月24日止，有該判決一件在卷可憑。與本件被告施用毒品之犯行，二者時間相距業逾一年，且被告於94年3月25日起至95年2月10日在監服刑，則二者應無連續犯之關係，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國96年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。