裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年訴字第697號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決99年度訴字第697號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告彭先中指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4531、5144號），本院判決如下：
主文彭先中犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同販賣第二級毒品，共陸罪，均累犯，各處有期徒刑叁年柒月，扣案之大同牌行動電話壹支沒收，未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元與「 張維峰 」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑伍年，罰金新臺幣伍仟元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之大同牌行動電話壹支沒收，未扣案之共同販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟伍佰元與「張維峰」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、彭先中前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑7月確定，甫於98年11月2日縮刑期滿執行完畢，竟仍不知悔改，先後為下列數行為：
㈠於99年4、5月間，在苗栗縣苗栗市「非凡遊藝場」後門，
拾得不詳年籍姓名綽號「 阿國 」之成年男子所遺失之門號0000000000號SIM卡1張，竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己。
㈡復意圖營利，與真實姓名年籍不詳之成年男子「張維峰」共
同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由彭先中先分別於附表所示時間，以門號0000000000號、0000000000號行動電話，與附表所示之 謝欣桐 等3人聯繫，確認其等欲購買之安非他命數量、金額後，再由「張維峰」交付安非他命予彭先中，由彭先中分別於附表所示之時間、地點，將附表所示數量之安非他命，以附表所示之價格，售予謝欣桐等3人（共計6次），而取得其等所交付附表所示之金錢，所得共計新臺幣（下同）11,500元。嗣經 警先 於99年8月12日上午
7時30分許，持本院核發之搜索票，在彭先中位在苗栗市嘉新里20鄰嘉盛222號住處，扣得彭先中所有供上開犯罪所用之大同牌行動電話1支，再於同年9月17日中午12時30分許，持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在苗栗市○○路○○○○巷內，將彭先中拘提到案，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第
159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文；又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年台上字第6715號判決參照）。經查：本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」程序，而檢察官、被告及辯護人在知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均分別表示「同意有證據能力」、「沒有意見」，並未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議（見本院卷第74至82頁）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告彭先中於偵查及本院中坦承不諱，核與證人謝欣桐、 朱國勳 、 余俊德 於警詢及偵查中之證述，大致相符，並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單等在卷足憑，復有大同牌行動電話1支扣案可佐，足認被告之自白與事實相符。
㈡本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
核被告彭先中所為，犯罪事實一、㈠部分係犯刑法第337條之侵占遺失物罪；犯罪事實一、㈡部分均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至其分別為供販賣而持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡共同正犯：
被告與「張維峰」間，就上開犯罪事實一、㈡部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢罪數：
被告所犯上開犯罪事實一、㈠㈡數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣累犯：
彭先中前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑7月確定，甫於98年11月2日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件上開犯罪事實一、㈡部分有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑；惟因法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，爰僅就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑，併此敘明。
㈤自白減輕其刑：
按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告犯上開犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品之罪後，於本案偵查及審判中均自白犯行，有各該偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑，自應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；並依法先加後減。又被告依上開規定減輕其刑後，已難認有縱科以最低度刑仍嫌過重之情形，是此部分被告尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈥量刑：
爰審酌被告販賣之對象為3人，販賣次數共計6次（每次數量1包），所得利益共計11,500元，所生危害及所獲利益非鉅，相較於其他大盤、中盤販賣者而言，惡性顯然較輕，且其犯後始終坦承犯行，態度良好，勇於為己身犯行承擔罪責，頗具悔意，並節省有限之司法資源，故本院特就上開犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品部分，量處被告較輕之刑，以鼓勵自新；另併參其有毒品、竊盜、侵占遺失物等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其犯罪之動機、手段、目的、智識程度、所生之損害等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑。
㈦沒收：
⒈扣案之大同牌行動電話1支，乃被告所有（業經被告供承在
卷，見本院卷第79頁）供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
⒉未扣案之被告與「張維峰」共同販賣第二級毒品所得共計11
,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告被告與「張維峰」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
⒊至被告所使用之①門號0000000000號SIM卡1張，乃被告侵
占所得，業經本院認定如前；②門號0000000000號SIM卡1張，原係案外人 劉民傑 所有，有行動電話基本使用者資料1份在卷可稽（見本院卷第69、70頁），被告並於本院中供稱：該卡係伊跟劉民傑借用的等語（見本院卷第79頁），可見上開2張SIM卡均非屬被告所有之物，是依法自均不得宣告沒收，併此敘明。
參、應適用之法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第337條、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張文傑到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官林卉聆法官林大為以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記 官高雙全 中華民國99年11月16日附錄論罪科刑法條：
刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────┬──────┬────────┬─────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間│地點│販賣方式、經過│數量│價格││││（民國）││││（新臺幣）│├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│1│朱國勳│99年6月25日│苗栗市火車站│朱國勳以電話0989│約1-2公克│3,000元││││下午4時19分│附近路旁│261013號撥打彭先│1包│││││││中電話0000000000││││││││號聯繫交易事項，││││││││嗣於同日晚間6時││││││││許交易成功│││├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│2│謝欣桐│①99年6月間│苗栗市北苗商│謝欣桐以電話0955│1包│2,000元││││某日某時│業大樓之 阿秋 │775888號撥打彭先│││││││遊藝場外面│中電話0000000000││││││││號聯繫交易事項，││││││││嗣後2人交易成功│││││├──────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│││②99年7月17│苗栗市北苗商│謝欣桐以電話0955│1包│2,000元││││日晚間7時│業大樓之阿秋│775888號撥打彭先││││││59分│遊藝場外面│中電話0000000000││││││││號聯繫交易事項，││││││││嗣於電話通畢後約││││││││半個小時交易成功│││├──┼────┼──────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│3│余俊德│①99年7月3│苗栗市第一銀│余俊德以電話0927│1包│1,500元││││日午間12時│行外面│726935號撥打彭先││││││48分││中電話0000000000││││││││號聯繫交易事項，││││││││嗣於同日下午1時││││││││50分交易成功│││││├──────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│││②99年8月1│苗栗縣後龍鎮│余俊德以電話037-│1包│1,000元││││日晚間6時│高架橋下的橋│730594號撥打彭先││││││52分│墩旁│中電話0000000000││││││││號聯繫交易事項，││││││││嗣於同日晚間7時││││││││20分至7時30分交││││││││易成功│││││├──────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│││③99年8月10│苗栗市嘉盛里│余俊德以電話0954│1包│2,000元││││日晚間6時│彭先中住處│057223號撥打彭先││││││54分許││中電話0000000000││││││││號聯繫交易事項，││││││││嗣於同日晚間7時││││││││許交易成功│││├──┴────┴──────┴──────┴────────┴─────┴─────┤│合計：販賣所得合計共11,500元。│└──────────────────────────────────────────┘