裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第15號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第15號上訴人即被告 劉逸群 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第242號中華民國98年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22506號），提起上訴，判決後經最高法院發回更為審理，本院判決如下：
主文原判決關於劉逸群販賣第三級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
劉逸群被訴販賣第三級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉逸群明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣。竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國九十七年六月十四日或十五日某時許，持所使用之0000000000號行動電話門號，接獲 林俊誠 以0000000000號行動電話門號撥打之電話後，相約在臺中市○區○○路與綏遠路口，以新臺幣（下同）一萬五千元之價格，販賣愷他命五十公克予林俊誠。嗣因林俊誠為警查獲涉嫌販賣愷他命（經臺灣臺中地方法院檢察署以九十七年度偵字第一八九０七號提起公訴後，業經本院以九十八年度上訴字第一三七六號判處應執行有期徒刑三年確定），追查毒品上游時，進而發現上情，並於九十七年九月二十二日十五時十五分許，警方持搜索票分別至臺中市○○區○○○○街○○○號「鼎勝國際行銷公司」、臺中市○○區○○街四段二０三號三樓被告劉逸群工作及居住之地點執行搜索，當場扣得愷他命研磨盤三個、愷他命紙盒殘渣一盒、不明成分之粉末二包、愷他命一小包（含袋重一點三八公克）、行動電話（含SIM卡）三支、研磨盤內之愷他命殘渣（毛重一點三八公克）、第二級毒品MDMA（含袋重零點八三公克）、行動電話（含SIM卡）六支等物。因認被告劉逸群涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、九十二年台上字第一二八號等判例足資參照。再施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依（修正前）毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，最高法院著有九十三年度台上字第六七五０號判決可資遵循。
三、公訴人認被告劉逸群涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴被告劉逸群坦承持用0000000000號行動電話及持有愷他命之事實；⑵證人林俊誠於警詢及偵查中之證述；⑶被告劉逸群與證人林俊誠持用之行動電話雙向通聯紀錄；⑷臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第一八九０七號起訴書；⑸扣案物、現場照片暨行政院衛生署草屯療養院鑑定書等為其主要論據。而被告劉逸群經本院合法傳喚，無正當理由並未於審理期日到庭，然據其於原審及本院上訴審之辯解，均堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣愷他命予林俊誠，也未曾與林俊誠在臺中市○區○○路與綏遠路口見面，扣案物中愷他命一小包及研磨盤一個是在伊車上查獲，第二級毒品MDMA是在青島路住處查獲，上開物品均僅供自己施用，另查獲之行動電話有三支在伊身上查扣的，這三支包含0000000000號行動電話，係伊日常工作及與家人朋友聯絡使用，至於其餘扣案物品均為伊老闆 黃瑞堂 所有等語。
四、經查：
（一）證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案卷內有關證人之證述、文書卷證等資料，檢察官及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
（二）得心證之理由：
１、有關證人林俊誠歷次之供述或證述：⑴證人林俊誠於九十七年八月八日十六時許，因販賣第三級
毒品愷他命為警查獲後，於翌日（八月九日）警詢時供稱其販賣之愷他命來源，除向綽號「 湯晨 」之男子購入外，另曾向綽號「 小賴 」之男子購買，綽號「小賴」之男子其持有之行動電話門號為0000000000號等語（見本院九十八年度上訴字第一三七六號林俊誠販賣第三級毒品案【下稱林俊誠案】所附之臺中市政府警察局第一分局刑案偵查卷宗第十一頁）；其後於同年九月二十六日檢察官偵查時供稱：「（問：小賴本名）劉逸群。」、「我跟他買毒品。」、「（問：在你住處查獲之毒品有無是跟小賴購買）有一部分。」、「（問：是小賴到你住處拿給你）好像六月中旬左右，去漢口路那邊跟他拿，他那時開日產黑色休旅車，他開車到漢口路跟綏遠路路口給我的，重量約五十公克，價錢一萬五千左右。」等語（見林俊誠案九十七年度偵字第一八六０七號卷第一四七、一四八頁）；復於臺灣台中地方法院審理時供稱：「我跟劉逸群販入的五十公克愷他命在七月份時就已經不見了．．．之前我之所以跟檢察官說是向劉逸群販入，那是因為檢察官問我說有跟哪些人買過毒品，而事實上我確實有向劉逸群買過，只是向劉逸群販入部分已經遺失，後來賣給 李得良 的愷他命不是從劉逸群這邊來的。（又改稱）我搞混了，賣給李得良的愷他命確實就如同我之前於偵查中所供述是從劉逸群那裡販入的」、「在我處扣到的愷他命（含袋重二八點八三公克、淨重二七點六四九五公克）是我自己賣剩下的，這些愷他命都是從劉逸群那裡買來的．．．0000000000這支電話是我用來向劉逸群進貨時候所使用」、「（問：你販賣給李得良、 楊晴淵 、 周禮君 、 張巧玲 的愷他命是否都是向劉逸群進貨）是的。」等語（見林俊誠案九十七年度訴字第四八六二號卷第十頁反面、第七十頁反面）。
⑵證人林俊誠另於本案偵查中證稱：「（問：你跟他【指被
告劉逸群】買過多少次、交易時地）一次。時間在今年六月二十幾日左右，我用0000000000號電話打他手機，他的門號我忘記了，我只記得他有二支，那天約傍晚時跟他聯絡，我跟他說要他到我家，他就到我忠明南路住處，我說我要買Ｋ他命，他再出去幫我拿貨，成交價錢為五十公克一萬五。那次我買五十公克，我先給他錢，他出去約一小時內拿貨回來給我，他出去時是開黑色休旅車。」等語（見偵字第二二五０六號卷第四八頁）；再於原審審理時證稱：「（問：有無曾經與被告購買過毒品）有。」、「（問：你有向被告購買過什麼毒品）Ｋ他命。」、「（問：什麼時候向他購買的）詳細日期不記得，約九十七年六月、七月的時候。」、「（問：你以什麼電話聯絡）以我的0000000000打給劉逸群的手機，他的手機門號我忘了。」、「（問：在何地交易毒品）在我當時寄住的我女朋友家台中市○○○路靠公益路口的鄉 林夏都 公寓三樓裡面。」、「（問：你用多少錢向被告購買Ｋ他命）好像一萬五千元。」、「（問：購買多少重量的Ｋ他命）五十公克。」、「（問：你記得被告當時是如何到約定的交易地點）我不清楚當天他是如何到的。」、「（問：提示九十七年偵字二二五零六號卷第十五頁，你在警詢時說你約在六月十五日左右，以0000000000撥打小賴所有的門號0000000000的電話，約定在台中市○區○○路與綏遠路交叉路口，被告開日產黑色休旅車到該處交易，與你上開證述不同，有何意見）因為我們原本是約在綏遠路與漢口路口見面，我們雙方都有到該處見面，見面之後再談要交易的數量及金錢，談好後再約到忠明南路 鄉林夏 都三樓交易。」、「（問：提示你在九十七年十一月十三日下午二時四十七分於檢察官偵訊時證述向被告購買Ｋ他命的經過，與警詢時及前述證言有所不同，請說明原因）交易的時間我現在只記得是在九十七年六、七月間，交易的經過是我們先約在當日下午或傍晚時在漢口路與綏遠路口見面，當時我看到被告是開黑色日產休旅車，談妥交易條件後，另約在忠明南路 鄉林夏都 交易，是同一天就到鄉林夏都見面，當時我是開我女朋友的車回到鄉林夏都，至於被告是怎麼到鄉林夏都的我就不知道，因為我們沒有一起回到鄉林夏都，在鄉林夏都見面時我再交給被告一萬五千元，被告拿了錢說要出去拿貨，經過約半個多小時到一個小時，被告就拿五十公克的Ｋ他命回到鄉林夏都交給我。」、「（問：提示上開偵查卷第五十七頁之通聯紀錄，請確定本次毒品交易時間究竟為何時）可能是九十七年六月十四或十五日。」、「（問：你在本院九十七年度訴字第四八六二號審理時，有供稱你與被告買入的五十公克Ｋ他命，在七月份時就已經不見了，後來又說你搞混了，賣出去的Ｋ他命就是從被告那裡買來的五十公克，究竟情形如何你能說明清楚嗎）因為當天法官有告知我，我被起訴的罪名是七年以上的重罪，所以應訊時很緊張，才搞混了，我現在能夠記得清楚實際的情形，當時我說遺失不見的Ｋ他命應該是我向湯晨買的那批不見了，那批就是後來被鄉林夏都管委會撿到的報警的那批Ｋ他命，我向被告買的Ｋ他命並未遺失，向被告購買的Ｋ他命的確有販賣給李得良、楊晴淵、周禮君、張巧玲等人，賣剩的就是我被警方於九十七年八月八日在鄉林夏都被查扣的二十八點八三公克Ｋ他命，就是我向被告購買的那批五十公克Ｋ他命賣剩下的，這跟我前述向湯晨買的遺失而被管委會撿到的那批Ｋ他命不同。」等語（見原審卷第七六至七八頁）。
⑶綜觀證人林俊誠上開供述及證述，其固然始終指認向被告
劉逸群以一萬五千元之價格，販入第三級毒品愷他命五十公克，惟就雙方交易之時間、交易之地點、甚而交易之過程，先後陳述並非一致，且就其指稱向被告劉逸群販入之五十公克愷他命，先是陳稱已於九十七年七月份時遺失，其後改稱並未遺失，且分別販賣予李得良、楊晴淵、周禮君、張巧玲等人，賣剩的就是伊於九十七年八月八日在鄉林夏都被查扣的二十八點八三公克愷他命，前後所述已有齟齬。再者，觀諸證人林俊誠持用之0000000000號行動電話與被告劉逸群持用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，雙方僅於九十七年六月十四日十九時三十七分三十五秒、同日二十時一分十一秒、同日二十時十四分五十二秒、翌日二十一時十五分十四秒及三十九秒分別曾進行通聯，且其中除九十七年六月十五日二十一時十五分十四秒該次通聯係證人林俊誠主動撥入被告劉逸群持用之行動電話外，其餘四次通聯均係被告劉逸群主動發話（見林俊誠案九十七年度偵字第一八六０七號卷第二０二頁），核與證人林俊誠於偵查中或原審審理時陳稱伊係於交易當日下午或傍晚時，以行動電話與被告劉逸群相約後再進行交易之情形不符。則證人林俊誠之前揭證詞能否遽以採信，顯非無疑。
２、次查，證人林俊誠前述指證之真實性既有疑慮，則其次應再予審酌者，厥為本件有無其他證據得以補強證人林俊誠指證之不足。然觀本案其餘證據：⑴前述被告劉逸群持用之0000000000號行動電話與證人林俊誠持用之0000000000號行動電話與之雙向通聯紀錄（見林俊誠案九十七年度偵字第一八六０七號卷第二０二頁），僅能證明被告劉逸群與證人林俊誠於九十七年六月十四、十五日間曾以電話聯繫之事實，然二人通訊內容為何，無從得知，且因本案對被告劉逸群持用之行動電話進行通訊監察之時間為九十七年八月二十七日起至同年九月二十五日止（見警卷第十六至十八頁臺灣臺中地方法院九十七年度聲監字第八０三號通訊監察書），是卷內亦無相關之通訊監察譯文足供比對，自無從執為證人林俊誠指述之佐證。⑵臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第一八九０七號起訴書、臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第四八六二號刑事判決書及本院九十八年度上訴字第一三七六號刑事判決書，犯罪事實欄固均載明證人林俊誠向被告劉逸群販入第三級毒品愷他命乙情，然該等事實，均僅依據證人林俊誠單方之指述而為認定，則上開起訴書或刑事判決書，自難援引作為不利被告之認定。⑶本案於九十七年九月二十二日前往被告工作之臺中市○○區○○○○街○○○號「鼎勝國際行銷公司」，及被告居住之臺中市○○區○○街四段二０三號三樓搜索，固有扣得愷他命研磨盤三個、愷他命紙盒殘渣一盒、不明成分之粉末二包、愷他命一小包（含袋重一點三八公克）、研磨盤內之愷他命殘渣（毛重一點三八公克）等物，惟上開物品，其中研磨盤三個及愷他命紙盒殘渣一盒，乃被告老闆黃瑞堂所有供施用愷他命所用之物，此據黃瑞堂於偵查中供述明確（見偵字第二二五０六號卷第三九頁）；另於被告住處查扣之不明成分之粉末，經鑑定後並未檢出任何毒品成分，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書一紙可稽（見偵字第二二五０六號卷第二二頁）；再扣案之愷他命一小包及研磨盤內之愷他命殘渣，固為被告劉逸群所有，然據其供稱係供個人施用之物，而參酌被告劉逸群於查獲當日經警採集之尿液，經鑑定後，確有第三級毒品愷他命之陽性反應，亦有臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表暨中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告可佐（見警卷第五十頁、偵字第二二五０六號卷第二六頁），再參以扣獲之愷他命數量僅有一小包，被告供稱係供個人施用等語，並不違背經驗法則，亦與常情無違，應可採信，是上述扣案物品，均無從審認與販賣之情事有何關聯。從而上開部分，均無法成為被告確有販賣第三級毒品愷他命予證人林俊誠之補強證據。
３、綜上各情，證人林俊誠指證被告販賣第三級毒品愷他命部分，其證詞既非無瑕疵可指，且本案復無其他補強證據足以擔保證人林俊誠證詞之真實性，此外本院另查無其他積極證據足以證明公訴人所起訴之犯罪事實為真，則基於罪證有疑利於被告之刑事訴訟原則，自應為被告無罪之諭知。原審疏未詳予勾稽各項事證，遽為被告有罪之諭知，自有違誤。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，自屬有據，應由本院將原判決關於被告被訴販賣第三級毒品部分撤銷，並為被告此部分無罪之判決，又原判決關於定應執行刑部分，因失所附麗，亦應一併撤銷。
五、被告經合法傳喚，無正當理由並未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃仁松法官王義閔上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國100年3月30日