裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第287號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第287號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李長榮指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴緝字第381號中華民國100年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2499號、3993號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李長榮前於民國九十七年間，曾皆因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，先後經台灣台中地方法院九十七年度簡字第七四六號判處有期徒刑四月及本院以九十七年度上易字第一九七六號（原審判決誤載為四一五號，茲更正指明之）判處有期徒刑六月確定，嗣二案並經本院以九十八年度聲字第四一五號裁定定應執行刑為有期徒刑九月確定，其入監執行後，甫在九十八年六月十七日因縮刑期滿執行完畢；詎李長榮仍不知警省悔悟，其明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有與無償轉讓；詎李長榮竟基於販賣毒品甲基安非他命以營利之犯意，以自己所申請使用之搭配門號0000000000號行動電話SIM卡（原審判決略載為上開門號以不詳管道取得，茲更正指明之）之行動電話機具作為聯繫工具，而先後於如附表一至附表二所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖 桓瑋 、 林勝吉 等人，其販賣毒品之數量、聯繫與交付之方式、販賣所得均詳如附表一至附表二所示。嗣因員警經檢察官聲請分別對廖桓瑋所持用之號碼0000000000號手機與李長榮所使用之前揭門號0000000000號行動電話均實施通訊監察，獲知廖桓瑋與林勝吉先後皆有與李長榮聯繫購買毒品甲基安非他命施用之監聽內容，始進而循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查，暨同署檢察官自動檢舉簽分偵辦後提起公訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得以親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決要旨參照）。本件證人即向被告李長榮購買毒品甲基安非他命之廖桓瑋、林勝吉皆已於原審審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告及其指定辯護人對質詰問機會之情形下為證述，且證人廖桓瑋、林勝吉在本院之證述內容，核與其等先前在偵查中以證人身分具結之證陳言詞均大致相符，則證人廖桓瑋、林勝吉於偵查中所為陳述，已屬完足調查之證據，自得作為法院憑斷之論據。
㈡再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有
期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件承辦警員對於證人廖桓瑋所持用之門號0000000000號行動電話與被告李長榮所使用之號碼0000000000號手機實施通訊監察，前經台灣台中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之台灣台中地方法院通訊監察書附卷可稽（見臺中縣警察局中縣警刑大偵四字第09900001871號刑案偵查卷宗卷第13頁至第17頁），均係依法所為之通訊監察；況審酌電話監聽侵害受監聽對象權益之種類及輕重、對於受監察人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此等行動電話通訊監察均合於比例原則，其監察所得應具有證據能力。
㈢另按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃
該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本件公訴人、被告李長榮及其指定辯護人於原審及本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示並無意見，即對上開通訊監察譯文所載轉譯內容之真實性並不爭執，本院復於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為適當作為證據使用，亦具有證據能力。
㈣按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查，證人林勝吉於九十九年一月二十五日在台中縣太平市太平分駐所偵詢室詢問時，對於附表所示與被告交易毒品之經過，明確證稱：「我用在台中縣太平市○○路附近的公共電話打「路之「長榮」的0000000000，我就在菲力貓的後面停車場等他，他大約經過20分鐘後才來，他搭乘一部黑色三菱自小客車，車號我不知道，我上他的車，我拿錢給他，他就將毒品拿給我」等語（見中縣警刑大偵四第00000000000號卷第35頁)，核與證人林勝吉於原審證稱：伊打電話給被告後，約5分鐘，被告從菲力貓遊藝場內走出與其交易毒品等語（見原審卷第104頁正面）略有不符，惟對於當日確有買賣毒品成功及交易之地點則無二致，關於被告當日究係從菲力貓遊藝場走出或開車而至，則有不符，比對被告於98年10月1日上午9時32分19秒之通訊譯文中被告向證人林勝吉稱伊在外面給人家拿錢，在菲力貓門口等語（見中縣警刑大偵四字第09900001871號卷第44頁），可見被告於九十八年十月十日上午9時32分許人在外面，地點在菲力貓遊藝場之門口，且依證人林勝吉警詢時間為99年1月25日，相較於審理時之99年12月21日應有較清楚明白之記憶，且距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，較少受被告答辯（被告於原審答辯交易是發生在遊藝場內）之影響，應認有特別可信之情況，是本院認證人林勝吉於警詢中所為之陳述，為證明被告犯罪事實之存否所必要，且有特別可信情形，應具有證據能力。至於證人 廖桓偉 於警詢及原審審理時就附表所示之時地之交易情形，以原審審理時之陳述較為詳盡，係補充警詢中之陳述，並無歧異之處，無前開例外承認有證據能力之情形，原審之指定辯護人已為被告主張證人廖桓瑋於警詢中之指訴無證據能力（見原審卷第57頁背面），是證人廖桓瑋警詢筆錄並無證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事
訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查本件公訴人、被告、辯護人於本件言詞辯論終結前除證人廖桓偉、林勝吉於警詢中之供述外，並未就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據。
二、訊據上訴人即被告李長榮（以下均稱被告）固坦認確有持用門號0000000000號行動電話，先後於如附表一、二所示之犯罪時間前，與證人廖桓瑋、林勝吉互有通聯之情事；惟矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命之犯行。辯稱：伊本身亦有施用毒品甲基非他命之毒癮，所以會與廖桓瑋合資一起購買毒品吸食，但伊並無販賣毒品甲基安非他命之情事。廖桓瑋所指證的這一次，伊是與廖桓瑋各出資新臺幣（下同）三千元，一起向由伊所聯繫出面之上游買家購買毒品甲基安非他命施用。整個買受過程，廖桓瑋都有目睹，伊不知為何廖桓瑋會蓄意隱瞞此部分實情，反誣指係直接向伊購毒吸食。另伊與林勝吉之電話通聯中，雖曾承諾要幫林勝吉調取毒品，但嗣後並未實際為毒品甲基安非他命之授受與交易。且據伊所瞭解，林勝吉之姊夫於九十九年一月遭他人強盜財物，林勝吉認為該強盜案係伊所為乃對伊心生不滿，才會在本件受訊問時虛構曾向伊購買毒品甲基安非他命施用之情，藉此陷害伊入罪云云。經查：
㈠證人廖桓瑋業於偵查及原審審理時均具結陳稱：伊曾於九十
八年八月十六日十九時三十五分許起，連續以所持用之門號0000000000號手機與李長榮所使用號碼0000000000號行動電話相互通聯，伊在電話中即向李長榮表示要購買毒品甲基安非他命，並詢問李長榮有無貨源及價格如何，之後伊等即相約在臺中市北屯區太原火車站附近南京東路巷弄內，由李長榮交付伊約四分之一錢的毒品甲基安非他命，伊收受毒品後，當場即將買賣價金三千五百元交付予李長榮。伊從頭到尾都沒有看到有第三人在場或有與第三人接觸，所以不清楚李長榮所販售予伊之毒品甲基安非他命之來源，也沒有李長榮所謂共同合資向上游買家購毒之情事。李長榮或許是向上游買家購毒後轉售予伊，所以伊所購買毒品甲基安非他命之價金都是直接交予李長榮，至於李長榮購毒之對象、交易之數量、價格、有無轉取差價，伊都不清楚，僅隱約知道李長榮之上游買家是開一部車，人矮矮的；但整件事情就是伊從李長榮手上拿到毒品甲基安非他命，並將現金三千五百元交予李長榮收受等語綦詳（見偵字第3993號卷第34頁至第35頁，原審卷第100頁至第102頁）；另證人林勝吉亦於偵查及原審審理時皆結證稱：伊曾於九十八年十月十日上午九時三十二分許，在臺中縣太平市（現已改制為臺中市○○區○○○路「菲力貓遊藝場」停車場內，向李長榮購買毒品甲基安非他命一千元。伊當日是以公用電話撥打李長榮所持用之號碼0000000000號行動電話與之聯繫購買毒品甲基安非他命之細節，隨後即在約定之前述地點與李長榮交易毒品甲基安非他命，即為毒品甲基安非他命約０‧二公克與現金一千元之授受等語甚明（見偵字第3993號卷第456頁至第47頁，原審卷第102頁反面至地第106頁），並於警詢中證稱：伊與被告通話後，大約二十分鐘後即號到達菲力貓遊藝場之停車場，被告開車來到菲力貓遊藝場之停車場內，伊進入被告所搭乘之小客車內與被告完成交易（見上開警卷第35頁）。再本件觀諸被告與證人廖桓瑋、林勝吉之聯繫通話內容略有：「你在那裡？」、「有嗎？」、「不要說那個」、「‧‧‧我這裡也有的那個‧‧‧」、「‧‧‧我朋友二個已經來了‧‧‧」、「沒有就不要了‧‧‧」、「我叫了一個一兩的六萬而已」、「‧‧‧你那邊有沒有男生？‧‧‧」、「‧‧‧我身上剩一張」、「‧‧‧我叫朋友調給你」，此亦有通訊監察作業譯文摘要報告書在卷可參（見臺中縣警察局中縣警刑大偵四字第09900001871號刑案偵查卷宗卷第7頁至第8頁、第44頁），渠等間通聯之內容已多次提到現金交易與交易之數量，並屢屢使用社會上販毒者慣常術語「男生」、「一張」、「一兩」，以指射毒品甲基安非他命數量而聯絡販賣與買受事宜，是被告確有販賣交付毒品甲基安非他命予證人廖桓瑋、林勝吉之情，堪以認定。
㈡被告李長榮固以前揭情詞置辯；然其所辯非惟與證人廖桓瑋
、林勝吉前開足堪信實之供證歧異，且與上揭通聯譯文內容所顯示之客觀跡證亦有所齟齬。另被告雖迭辯稱其係與證人廖桓瑋一起向上游之「藥頭」購買毒品甲基安非他命施用，卻始終無法明確供述該「藥頭」之真實姓名為何，甚至連綽號、特徵、身形長相及聯絡方式等亦付之厥如，且證人廖桓瑋亦一再堅稱其向被告購毒施用之當時，雖曾看到一個矮矮的人，且被告曾經在上車後離開車上五分鐘等語，惟明確證稱伊是與被告交易，並非第三人與伊及被告交易，亦無所謂合資購買及分裝甲基安非他命等情事，且依被告於九十八年八月十六日下午之通訊監察譯文顯示：被告一開始即提醒證人不要在電話中提及「那個」（指毒品）（見當日譯文下午9時10分3秒，見上開警卷第7頁），並於同日下午10時24分、下午11時3分證人尚且告知被告如果沒有就不要了（見同上頁），於同日下午11時39分證人另向被告告知「我叫了一個一兩六萬而已」（見上開警卷第8頁）而有向被告壓低售價之意，顯然被告確係證人廖桓瑋購買毒品之對象無疑，被告關此部分所辯顯係卸責之詞，不足採信，另被告辯稱：林勝吉因誤會伊強盜林勝吉姊夫之財物，對伊心生不滿，才會在本件受訊問時虛構曾向伊購買毒品甲基安非他命施用之情，藉此陷害伊入罪云云；惟此情已為證人林勝吉於原審審理時所當庭否認（見原審卷第104頁反面），且倘若被告所辯之此情為真，則何以其於警詢時經詢問以與證人林勝吉有何怨隙時，其卻蓄意諱言隱瞞此情，僅聲稱遙想因在小時候曾毆打過證人林勝吉，致二人間一直存有芥蒂云云（見偵字第3993號卷第7頁），衡之亦與常情有所違背，再被告於本院訊問時以林勝吉所指述伊於附表二所示時間在菲力貓遊藝場內購買之毒品，並非實情，有證人 尤壹民 在場可證，惟證人尤壹民於本院結證稱九十八年十月十日當天是否與被告一起打電動及有無看到林勝吉在場均不復記憶（見本院卷第92至93頁），自不足為有利於被告之認定，且被告於九十八年十月十日上午9時32分19秒既於電話中告知證人林勝吉伊「在菲力貓之門口」、「在外面給人家拿錢」，有上開通聯譯文可憑（見上開警卷第44頁），自非在遊藝場內把玩電玩，其辯稱：證人林勝吉進入遊藝場內找伊，並由其介紹藥頭給林勝吉，由林勝吉直接與該藥頭交易，自非可採，況被告於原審準備程序時已供稱：這通電話（指98年10月10日上午9時32分被告與證人林勝吉之通訊）之後，有無與林勝吉碰面，伊已經忘記等語（見原審卷第58頁背面），竟於為上開供述之後未久即突然能憶起伊介紹某某藥頭給林勝吉，尤壹民亦在場云云，被告對於此部分供述前後歧異，莫衷一是，同難採信其前揭所辯為實在。至被告於原審之指定辯護人雖為被告辯護稱：本件假若證人林勝吉確有向被告購毒施用，則何以證人林勝吉未在九十八年十二月十日甫遭員警查獲，並為警製作筆錄時，即全盤供述此情，足認證人林勝吉所指並不實在等語；然觀諸證人林勝吉於該次受訊調查筆錄之記載（見臺中縣警察局刑案偵查卷宗中縣警刑大偵四字第0980019355號影卷第40頁至第42頁），證人林勝吉於當時係因涉嫌違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，在友人 李鴻鈞 之居住處，與李鴻鈞同被員警緝獲，依證人林勝吉該次之供述內容，是時其所吸食之毒品甲基安非他命係於遭查獲前未幾，方透過李鴻鈞向不知名之上手所購得，是當員警詢問該次扣案毒品甲基安非他命之來源時，既復無提示上揭證人林勝吉與被告於九十八年十月十日上午相互通信之聯繫譯文內容令說明詳情，則證人林勝吉自無刻意提及其有在九十八年十月十日上午九時許，亦曾在如附表二所示之地點，向被告買受毒品甲基安非他命施用之必要；基此，即便證人林勝吉於前開初始受警詢問之當時，並未供述提及與本件被告相關之案情，仍難執此即謂其嗣後關乎被告販毒之指證俱屬虛偽攀誣，而不予採認，亦無礙於被告確有販賣毒品甲基安非他命予證人林勝吉施用犯行之認定，況證人林勝吉於原審既證稱伊知悉其姊夫被搶情事時，已因員警提出通聯紀錄而供出被告販賣毒品，業經證人林勝吉於原審結證明確（見原審卷第105頁背面），依被告於原審供述：伊在九十九年三月交保出去，是在同年五月中旬有人去搶林勝吉之姊夫，而林勝吉誤會伊去搶的，林勝吉說要咬伊販賣毒品云云（見原審卷第57頁正面），再參以證人林勝吉警詢之時間係九十九年一月二十五日，既尚未發生搶案或林勝吉尚不知有所謂搶案發生，且以警詢製作之過程以觀，證人林勝吉供出被告販賣毒品顯係因員警提示通聯譯文始供出被告，與搶案完全無關，被告辯稱：證人林勝吉係因伊所涉及之搶案而心生怨隙誣指其犯罪，自無足採。至被告雖於原審審理時聲請傳喚證人即其胞妹 李佳菁 到庭，及於本院審理時聲請傳喚證人 賴秀蕊 ，旨欲證明證人林勝吉曾至被告住處向被告家人聲稱因被告涉嫌強盜證人林勝吉之姊夫，及曾經指出要咬出伊販賣安非他命之情；惟本件關此部分爭執之重點應在被告是否確有販售毒品甲基安非他命予證人林勝吉之犯行；至於證人林勝吉決定照實和盤托出，其背後之動機與理由為何？是緣於自身利益之考量，恐有受刑法偽證罪之追訴與處罰之疑慮；抑或果真如被告所言，係因被告涉嫌對其至親為強盜暴行，致證人林勝吉心生不滿，決意不再眷顧與被告之故舊情誼而無所隱晦，要均無礙於本院依憑上揭具體事證，而對被告確有為本件販賣毒品甲基安非他命予證人林勝吉犯行之不利論斷，況依上開被告所供證人林勝吉說要咬伊販賣毒品之時間係九十九年三月伊交保後，當時證人林勝吉早已供出被告，亦無可能於供出被告之後尚向他人陳稱欲故意誣陷被告，已如前述，是被告此部分所請，核並無必要，併此敘明。
㈢證人廖桓瑋於九十八年八月二十五日於台中市北屯區四民里
長生巷三弄三十四號經搜索查獲持有甲基安非他命一包，且經驗尿結果其尿液呈甲基安非他命陽性反應，有台中縣警察局搜索扣押筆錄一份、台中縣警察局刑警大隊偵查第四隊查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告一紙及本院九十九年度上訴字第二０一六號判決一份在卷可憑，業據本院調閱上開案卷查明無訛（見本院卷第45至56頁、第71至75頁），另有台灣台中地方法院署檢察官98年度毒偵字第3482號聲請簡易判決處刑書1份在卷可憑（見原審卷第68、69頁），證人林勝吉於九十八年十月十八日因施用第二級毒品甲基安非他命經查獲，亦有台灣台中地方法院九十八年訴字第四一五０判決可參（見本院卷第57頁），是本案被告所販賣予上開2人之毒品確屬甲基安非他命無誤。
㈣至指定辯護人於本院審理時為被告辯稱：本案被告與證人林
勝吉之通訊監察譯文顯示，被告向林勝吉答稱：「沒有男生」後，林勝吉表示伊「身上只剩一張」，被告隨即答稱：「我叫朋友調給你」等語，又證人廖桓瑋於原審已具結證稱： 伊有 看過一個開一台車，矮矮的，是有第三者，但我不清楚是誰等語，且依被告與證人廖桓瑋之通訊監察譯文顯示：證人廖桓瑋對被告說：「你剛問的，你跟你老大說一下，等一下見面再說嗎，我這裡訑有的那個」等語，足見被告身上沒有存貨可供販賣，被告即有可能係向上手調貨而未賺取差價，應僅構成幫助施用毒品罪等語，惟按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例要旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以非法販賣毒品甲基安非他命係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告李長榮與證人廖桓瑋、林勝吉俱非至親，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供其等取得毒品甲基安非他命施用之理，上開所引通聯譯文固提及「叫朋友調」或「跟你老大說一下」，雖可知悉被告於上開附表所示之通聯時間，恐無現貨毒品可供應，惟被告與上開二位證人於附表所示之聯絡時間，被告既與證人達成購買甲基安非他命之合意，並約明交易地點，被告確已親交毒品並收取價金，業據證人廖桓瑋、林勝吉證述如前，無論被告是否向他人調得毒品供交易或以本身持有之毒品供交易，基於上開說明理由，被告應係基於營利之意圖而為上開交易無訛，是被告販入毒品甲基安非他命之價格必較轉售出予證人廖桓瑋、林勝吉之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷。
㈤綜上所述，足認被告李長榮前揭所辯，無非事後脫飾卸責之
詞，不足採信。是本件事證已臻明確，被告先後販賣毒品甲基安非他命予證人廖桓瑋、林勝吉之犯行，均洵堪認定。
三、核被告李長榮所為：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款
所指之第二級毒品，任何人非經許可，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、無償轉讓與持有；是核被告李長榮就如附表一至附表二所示犯行所為，應咸係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其所觸犯之販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡另刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定
連續犯之規定，並自九十五年七月一日施行；而基於概括之犯意，連續數販賣與轉讓毒品或禁藥之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而觀諸毒品危害防制條例或藥事法所定之販賣與轉讓毒品或禁藥罪之構成要件文義，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣與轉讓毒品或禁藥罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣與轉讓毒品或禁藥之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本件被告李長榮所為如附表一至附表二所示之販賣第二級毒品犯行，犯罪時間均係於刑法修正刪除連續犯規定之後所為，且各次犯行彼此間截然可分，依照上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價；是被告所為前揭二次犯行，其犯意均屬各別，行為亦互殊可分，應予以分論併罰之。
㈢又被告李長榮有前揭犯罪事實欄所載之經有期徒刑宣告及執
行完畢之情形，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件皆為有期徒刑以上之二罪，咸應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並俱予加重其刑（惟被告所犯販賣第二級毒品罪，就法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。
㈣再按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為
之，此為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；又刑法第五十七條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非為減刑之根據（最高法院28年上字第1064號判例、27年非字第44號判例可資參照）。本件被告李長榮所販售毒品甲基安非他命之數量或所得，雖皆未臻至鉅，犯罪情節難謂深重；然其正值盛年，卻不思以正當途徑賺取金錢，反二次販賣毒品甲基安非他命以牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安；且被告自案發後即一再設想似是而非之辯詞，試圖掩飾脫免其罪責，亦難認其有幡然悔悟，痛改前非之思緒。是本件並無「被告犯罪之情狀顯可憫恕」情形，自無刑法第五十九條之適用，亦附此敘明之。
㈤按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者
，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。
本件被告李長榮先後販售毒品甲基安非他命予證人廖桓瑋、林勝吉之所得，各如附表一、二所示，業如前述，雖俱未經扣案；然既為被告販賣毒品甲基安非他命所得之財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。再內含門號0000000000號SIM卡之行動電話一支，雖未經扣案；惟該門號係被告李長榮以自己名義申辦，供與證人廖桓瑋、林勝吉聯繫為本件毒品甲基安非他命之交易所用之物，業經被告於原審自承該行動電話係伊所持用等語（見原審卷第58頁），並有98年6月30日申設之行動電話申用基本資料（見98年警聲搜字第4921號第19頁）在卷可憑，另行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，該行動電話SIM卡既已由被告申辦，依社會一般使用行動電話SIM卡之慣例，仍應將其所有權歸屬於被告，且因缺乏證據證明該手機SIM卡與行動電話本身業已滅失而不存在，且上開供販賣所用之物應義務沒收，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別於各該科刑項下均併予宣告沒收，並皆諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，因被告所判處二罪之沒收手機及sim卡部分為同一物品，故定應執行刑就從刑部分併諭知沒收，就0000000000手機及其內sim卡應僅併諭知沒收1次，附此敘明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，並審酌被告李長榮之素行，其不思以正當途徑掙取金錢，竟藉販賣毒品甲基安非他命以營利之犯罪目的、動機應嚴予譴責，且其販賣毒品甲基安非他命，足以使購買或受讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安；惟衡酌被告於本件販賣毒品甲基安非他命之數量與所得尚非至鉅，但被告犯後飾詞否認犯行，未見其展露具體深切悔意之犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月、7年4月，另依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，就販賣毒品所得各三千五百元、一千元宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另就內含門號0000000000號SIM卡之行動電話一支，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並就主刑部分定應執行有期徒刑8年6月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由；另檢察官認原判決就被告合併定應執行刑部分，量刑過輕，而提起上訴，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，其定應執行刑亦在法定範圍內，尚難認有何違反比例原則之情事，認量刑妥適，檢察官上訴亦無理由，均應予以駁回。
五、原審判決就被告前科之記載誤載案號及誤載0000000000號門號係由不詳管道取得（如本判決事實欄所載），另就本案附表二之交易之時間究係認定為所載通話後之二十分鐘或五分鐘後（證人警詢與原審中就此時間與被告是否搭乘交通工具前往為不同之證述），未詳載亦未說明認定之依據，附表一之交易時間同未詳載，固有未洽，惟此部分不影響本案判決之結果，仍予維持，並均更正指明之，併此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國100年3月30日附表一（起訴書附表編號1）：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年08月16日│臺中市北屯區│廖桓瑋│第二級毒品甲│1 小包 ，新│廖桓瑋以門號0000000000││下午9時10分9│太原火車站附││基安非他命│臺幣3500元│號行動電話與被告李長榮││時10分03秒、│近南京東路之│││之價量（約│所持用之號碼0000000000││下午9時24分│巷弄內│││1/4錢，精│號行動電話聯繫購買毒品││43秒、9時38││││確之重量不│甲基安非他命之事宜，廖││分13秒、下午││││詳）│桓瑋於電話中表明購毒之││11時03分05秒│││││來意後，被告李長榮即與││、11時30分33│││││之約定交易之時間、地點││秒、11時39分│││││、毒品價量後，依約前往││47秒、11時43│││││約定之上述地點交付毒品││分50秒聯絡交│││││甲基安非他命，並收取交││易毒品事宜，│││││易毒品之價金新臺幣3500││於同日下午約│││││元││11時53分交付│││││││毒品及價金││││││├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│李長榮此部分犯罪所得總計：新臺幣3500元│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││李長榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟││伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───────────────────────────────────────────┘附表二（起訴書附表編號2）：
┌──────┬──────┬────┬──────┬─────┬───────────┐│交易時間│交易地點│交易對象│交易物品│金額及數量│交易方式│├──────┼──────┼────┼──────┼─────┼───────────┤│98年10月10日│原臺中縣太平│林勝吉│第二級毒品甲│1小包，新│林勝吉以號碼（04）2211││上午09時32分│市（現改制為││基安非他命│臺幣1000元│5244號市內公用電話與被││開始聯絡交易│臺中市太平區│││之價量（約│告李長榮所持用之號碼09││毒品，於通話│）中山路「菲│││0.2公克，│00000000號行動電話聯繫││後之20分鐘左│力貓遊藝場」│││精確之重量│購買毒品甲基安非他命之││右在右列地點│之停車場內│││不詳）│事宜，林勝吉於電話中表││交付毒品及收│││││明購毒之來意後，被告李││取價金│││││長榮即與之約定交易之時│││││││間、地點、毒品價量後，│││││││依約前往議定之前述地點│││││││交付毒品甲基安非他命，│││││││並收取易毒品之價金新臺│││││││幣1000元│├──────┴──────┴────┴──────┴─────┴───────────┤│李長榮此部分犯罪所得總計：新臺幣1000元│├───────────────────────────────────────────┤│【科刑】││李長榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動││電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───────────────────────────────────────────┘