裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第236號上訴人即被告 張文亮 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第779號中華民國99年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第4992、5137號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張文亮犯如附表所列之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑參年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣伍仟元應與綽號「 大胖 」之男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
犯罪事實
一、張文亮前於民國96年間，因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於97年8月6日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改，其明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，與綽號「大胖」年籍不詳之成年男子，基於共同犯意聯絡，「大胖」提供毒品，而由張文亮以所使用之行動電話門號0000000000號電話與 張崇原 所使用之0000000000號電話聯絡，分別於如附表所示時間、地點，將附表所示之數量、金額之安非他命，販賣予張崇原（其所涉販賣毒品部分，由原審法院另案審理中），而取得張崇原所交付購買毒品之金額共計新臺幣（下同）5,000元。嗣經警於99年9月8日上午9時10分許，持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在台中縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號（起訴書誤載為苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○段○○○巷○○號），拘提張文亮，並當場扣得供其施用安非他命之吸食器1組、安非他命1包（含袋重0.3公克），而查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局通霄分局移請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告張文亮矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：伊本身並未有毒品可供販賣，是證人張崇原向伊詢問有無安非他命後，二人方共同合資向藥頭「大胖」購買毒品云云。
三、本院查：㈠本件依法對證人即另案被告張崇原實施通訊監察後，於監察期間內錄得之相關通訊監察譯文：
Ⅰ99年7月30日上午11時48分27秒，〈A〉證人張崇原以持用00
00-000000手機，撥打入〈B〉被告張文亮所持用之0000-000000手機，通話內容為：
B：有什麼事？
A：你那個處理一下。
B：你說什麼？說沒關係
A：你有嗎？處理2克。
B：我問一下。
A：要有用的。
B：有用的。Ⅱ99年7月30日上午11時52分51秒，〈A〉證人張崇原持用0000
-000000手機，接收〈B〉被告張文亮所持用之0000-000000手機撥入電話，通話內容為：
A：大哥ㄝ
B：你在哪裡？
A：我在苗所看人
B：你問我的昨天有喝過，好的。
A：這樣就好。
B：你快一點回來，等一下人家會拿來。
A：好。Ⅲ99年7月30日上午12時22分04秒，〈A〉證人張崇原以持用00
00-000000手機，撥打入〈B〉被告張文亮所持用之0000-000000手機，通話內容為：
A：牛哥
B：你在哪裡，我在觀音亭了。
A：我朋友在趕時間。
B：現在他說要到三義交流道等
A：我騎機車
0：我去開車載你等一下Ⅳ99年8月4日上午10時01分50秒，〈A〉證人張崇原以持用000
0-000000手機，撥打入〈B〉被告張文亮所持用之0000-000000手機，通話內容為：
A：你在哪裡？
B：我在日南第二個加油站，你到了打給我。
A：有東西嗎？
B：有啦。Ⅴ99年8月4日上午10時47分55秒，〈A〉證人張崇原以持用000
0-000000手機，撥打入〈B〉被告張文亮所持用之0000-000000手機，通話內容為：
A：你等一下再拿給我，我要帶到桃園。
B：和剛才的一樣嗎？
A：對啦。
B：你到了打給我。Ⅵ99年8月4日上午11時08分09秒，〈A〉證人張崇原以持用000
0-000000手機，撥打入〈B〉被告張文亮所持用之0000-000000手機，通話內容為：
A：你到了嗎？
B：我到中社了。
A：你快來，我在趕時間。
B：好。五分鐘就到。
A：好。Ⅶ99年8月4日上午11時22分30秒，〈A〉證人張崇原以持用000
0-000000手機，撥打入〈B〉被告張文亮所持用之0000-000000手機，通話內容為：
A：我快到了，我先拿三張給你。你能拿1克半先給我嗎？
B：你不要講這個，我問看看。
A：好。㈡證人張崇原於警偵訊時，就上開通訊監察譯文之相關供述：
⑴「（問：經警方提示通訊監察張文亮持有行動電話0000-000
000於99年7月30日11時48分27秒與你持用0000-000000通話譯文如下：『A代表張崇原，B代表張文亮。B：有什麼事？A：你那個處理一下。B：你說什麼，說沒關係。A：你有嗎？處理2克。B：我問一下。A：要有用的。』你有何解釋？）答：我與張文亮通完電話後約15分鐘後我到他的租屋處（臺中縣大甲鎮打鐵莊），我以新台幣2000元，向他購買安非他命1公克。交易成功」「（問：經警方提示通訊監察張文亮持有行動電話0000-000000於99年8月4日10時01分50秒與你持用0000-000000通話譯文如下：『A代表張崇原，B代表張文亮。A：你在哪裡？B：我在日南第二個加油站，你到了打給我。A：東西有嗎？B：有啦。』同日10時47分55秒譯文：
『A：對啦。B：你到了打給我。』同日11時22分30秒之譯文：『A：我快到了，我先拿三張給你，你能拿1克半、現給我嗎？B：你不要講那個，我問看看。A：好』，你有何解釋？）答：我也是通完電話約十幾分鐘後至張文亮租屋處，以新台幣3000元，向張文亮購買安非他命1公克半安非他命，交易成功」等語（見99年度偵字第4992號第15-21頁）。
⑵證人張崇原於99年9月8日於偵查中之供述：「（問：在通霄
分局偵查隊製作第三次警詢筆錄，筆錄所記載是否實在？）答：實在。我的記憶很深刻」「（問：依照你這份警詢筆錄，你有在99年7月30日在張文亮台中縣大甲鎮租屋處向張文亮購買安非他命1公克、2000元，另於99年8月4日在張文亮台中縣大甲鎮租屋處像張文亮購買安非他命1克半、3000元？）答：是」等語（見99年度偵字第4992號第119-120頁）。
㈢被告張文亮就上開電話對話譯文之真正雖供承不諱，惟對起訴販賣毒品之犯罪事實，前後為不一致之供述：
⑴被告先於警詢、最初檢察官訊問及原審法院為羈押訊問（偵
查羈押）時否認犯行，供稱：「（問：你有無跟張崇原交易過毒品？）答：張崇原曾經跟我詢問毒品過，但都交易不成功」「（問：提示0000-000000行動電話通訊監察譯文表99年7月30日11時48分27秒至12時22分內容，供你當場檢視，是否為你販賣安非他命予張崇原之通話內容？）答：那是張崇原叫我幫他調安非他命，後來我去三義交流道找他，但找不到張崇原的通話內容」「（問：提示0000-000000行動電話譯文表99年8月4日10時47分55秒至11時22分30秒內容供你檢視，是否為你販賣毒品安非他命予張崇原之通話內容？）答：當天我和張崇原在我的住所一起吸食安非他命，因為毒品品質很純，所以張崇原要向我購買，因為我沒有安非他命可以賣他，所以我跟他說，我幫他問看看」「（問：你販賣過何種毒品？）答：我沒有販賣毒品」「（問：方才張崇原證稱你有販賣兩次安非他命給他，一次2000元，一次3000元，有何意見？）答：他只是向我詢問，我說我要幫他問問看，但是我並沒有賣他」「張崇原他打電話給我問我有沒有安非他命可拿，我就說我幫他問看看，我根本沒有在販賣品，而且那個價錢也是不可能的，他昨天是為了要交保，才會這樣咬我」「（問：你對於監聽內容，即你與張崇原對話內容有何意見？）答：他已經有在賣了，這兩通就是說有收到錢了，但我本身沒有東西，也沒有拿東西給他，這兩通電話譯文只是說有拿到錢這樣而已，我本身要吸食安非他命，也沒錢可買，都是向別人要的」各云云。
⑵其次嗣於99年10月4日偵查中供稱：「（問：就張崇原指證
你於99年8月4日早上10點及11點有販賣安非他命2次給他，有何意見？）答：沒有意見。我承認」「（問：你各賣安非他命一公克2000元及安非他命1.5公克3000元？）答：是」「（問：提示你使用的0000000000號電話與張崇原使用的0000000000號電話於99年8月4日上午10時47分55秒通聯譯文，這通譯文就是你賣2000元安非他命給張崇原之聯絡內容嗎？）答：是」「（問：這通譯文提到『和剛剛的一樣嗎』係指何意？）答：是指安非他命」「（問：提示你使用0000000000號電話與張崇原使用的0000000000號電話於99年7月30日上午11時22分30秒通聯譯文，這通譯文就是你賣3000元安非他命給張崇原之聯絡內容嗎？）答：是」「（問：這通係幾點拿安非他命給張崇原？）答：約過30分鐘，約上午11時50分把安非他命拿給張崇原。他拿3000元給我」「（問：10點47分那通係幾點拿安非他命給張崇原？）答：約上午11點」「（問：依通聯紀錄你應該是99年7月30日賣給張崇原2000元的安非他命，99年8月4日2通話譯文是賣給張崇原3000元的安非他命，是否正確？）答：是」「（問：99年7月30日是何時地賣安非他命給張崇原？）答：這次是在三義交流道附近，時間是下午兩點」「（問：最後跟你確認，你賣給張崇原二次安非他命，一次是2000元一公克、一次是3000元1.5公克？）答：是」「（問：你的行為是觸犯販賣第二級毒品罪，是否認罪？）答：認罪。」等語（見99年度偵字第4992號第132-134頁）。再於99年11月24日原審行準備程序時之供述：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？是否認罪？）答：無意見。我認罪」「（問：認罪是否出於你自由意識下所為？）答：是的」等語（見原審卷17-19頁）。
⑶惟再於原審99年12月9日審理時，起初否認犯行，供稱：「
（問：我在跟你確認，你的意思是你張崇原跟大胖調貨，是嗎？）答：是的。第一次是在三義，我是跟他一起出錢，我們兩人一起等藥頭來」「我是幫人家調的，張崇原打電話給我問我有沒有東西，可以調到東西嗎？我說要問看看，大胖及另兩個人有在那邊，他們有看到，一次是在三義車亭，我跟張崇原一起在那邊等」「（99年7月30日）我們是在三義鄉車亭休息站，一起出錢拿的，我出五百，張崇原出2000元，拿一克」云云；其後又為認罪之意思表示，供稱：「我知道，講的是這樣，我是拿到東西也有和他一起用，所以法官如果認為說，要怎麼判，我沒關係就到這裡就好，不要再查了」「（問：再跟你確認一次，你現在要認罪；你不要認罪也沒有關係，反正也已經詰問過證人，案件也已經審理完畢了，你要想清楚才認罪）答：好啦，我認罪」「我要講的今天已經講出來了」「（問：對檢察官起訴之犯罪事實，是否均認罪？）答：我承認，我就做錯了，不要造成大家的困擾，我今天該講的都講了」等語。
㈣本院綜合上開證據，依下列理由，認定被告與綽號「大胖」之男子應負販賣第二級毒品共犯之責：
⑴依前揭通訊譯文、證人張崇原於警偵訊之證述及被告分別於
偵查及原審所為不利已之供述，被告確實分別於99年7月30日及同年8月4日先後2次，販賣第二級毒品安非他命予張崇原。
⑵證人張崇原於原審審理時雖翻異前詞，證稱：「（問：你是
拿錢給他跟他買毒品是不是？）答：不是，錢我是，是別人拿的，是經由他，全部都是經由他」「毒品不是他拿給我的」「（問：是誰拿給你？）答：他朋友，那個我真的不認識」「（問：錢跟安非他命都沒有經過張文亮的手？）答：沒有」「（8月4日）那天我們去車亭，車亭找他朋友，那個對方我不知道，就在那邊等他朋友，等了有一會兒，後來也是跟他朋友交易」云云，惟此非但與被告於當日庭訊所供：「我是幫人家調的，張崇原打電話給我問我有沒有東西，可以調到東西嗎？我說要問看看，大胖及另兩個人有在那邊，他們有看到，一次是在三義車亭，我跟張崇原一起在那邊等」「我們是在三義鄉車亭休息站，一起出錢拿的，我出五百，張崇原出2000元，拿一克」「（問：99年8月4日那次怎麼調？）答：張崇原打電話給我，說三仟元買一克半，我說我不知道，我要問看看，那次我有拿給他，但現場有兩個人證可以證明東西不是我的，後來我有交給他一克半的安非他命」「（問：你有收三仟元？）答：對。我是拿那個錢去買的」等語不符；參酌證人 蕭楷 和於本院審理時證稱：「算是『阿原』張崇原叫張文亮調安非他命，我有在場看到、聽到是這樣」「在台中大甲日南的一個唱歌的KTV包廂裡面，我只知道那個莊名叫『打鐵莊』而已」「算是張崇原打電話叫張文亮跟他調安非他命，我是沒聽到，但我看到張文亮拿一包安非他命出去給人家後回來而已」「（問：拿給誰？）答：我沒有看到，張崇原我沒有看到」「就是因為張文亮出事被抓，我才算知道就是張崇原跟張文亮拿的。我當場沒有看到張崇原」「（問：當天你跟張文亮在KT裡面唱歌，然後張文亮有接到一通電話？）答：對」「（問：接到電話後過多久，張文亮離開包廂？）答：電話接沒有多久他就拿一包安非他命出去了」「（問：拿給誰你沒有看到？）答：我沒有」「算是他們有一個我不認識的朋友在那邊，我看到好像是那個人丟給他（指被告），然後他拿出去給外面的人」「我不認識那個人，我是知道被告都叫那個人『大胖』，那個人胖胖的，體格不錯，應該有一百七十公分，差不多三十歲」「（問：你有看到大胖丟一包毒品安非他命給張文亮？）答：是。然後張文亮拿出去，我只知道他拿出去，我所看到了，我知道的就是這樣而已」「他有背一個皮包，他從皮包裡拿一包毒品出來丟給張文亮，張文亮拿著毒品就出去外面了」「（問：在場還有誰？）答：有我、張文亮、 范定銘 還有那個綽號較大胖的」「（問：你怎知道大胖從包包拿出來交給張文亮，張文亮在拿出去給他人的那包是安非他命？）答：因為我有在吃安非他命」等語。證人范定銘於本院同日審理時證稱：「（問：唱歌的地點在何處？）答：那裡應該算是大甲日南，就是在被告他住的隔壁」「（問：剛才辯護人問你的那天，你那時有看到大胖出現在那包廂？）答：他有。那天有，那天好像有一個胖子，那天有，還有一、兩個人，他朋友，在那邊，我不知道，反正還有人在那邊」「好像是張文亮跟大胖拿毒品的樣子」「暗暗的，我有看到大胖丟一包東西在桌上給他」問「你們唱歌時，張文亮有無走出去？」答「有」「（問：張文亮為何會出去？）答：我不知道，我只知道他就是出去而已，我們只管唱歌，也沒有問，不過他有拿那包東西出去，我是不知道他拿那包東西出去要做何事」「好像是（出去）一、二十分鐘的樣子」「（問：你在那邊有無看到張崇原？）答：我不認識張崇原」「（問：被告出去之後回來有無做什麼動作？有無拿錢給大胖？）答：我都不知道」等語，亦足見證人張崇原嗣於原審審理時所為被告全未接觸毒品及交易金錢等翻異之詞及證人所辯合資云云，均與事實不符，無法採信。
⑶由前揭2次毒品交易前電話通訊譯文中，被告所稱：「現在
他說要到三義交流道等」「張崇原：我快到了，我先拿三張給你。你能拿1克半、現給我嗎？」「被告：你不要講這個，我問看看」等語，參酌前開證人 蕭楷和 、范定銘及證人張崇原於原審審理時所證交易過程觀之，毒品之來源應係綽號「大胖」之人所提供應可認定。且本院參酌被告於99年10月4日檢察官偵訊時供稱：「（問：你各賣安非他命一公克2000元及安非他命1.5公克3000元？）答：是」「（問：你販賣安非他命是跟誰買的？）答：是跟一個住在公館的人買的，綽號『大胖』的男性，30幾歲，我沒有他的電話，他是剛好來小吃部的包廂被我遇到」「（問：你跟『大胖』安非他命一公克是以多少錢買進來？）答：我跟大胖說我要拿2000元，他就倒給我；第二次我跟大胖說我要拿3000元，他也就倒給我，我自己各留一些（0.1～0.2公克）下來吸食，剩下的拿出去給張崇原」等語，是被告就本件毒品之販賣行為應有營利之意圖且與「大胖」之間應有犯意之聯絡甚明。
⑷至99年7月30日之毒品交易地點，被告及證人張崇原有時稱
係被告台中市○○區○○里○○路○段○○○○巷7租屋處附近，有時稱在三義交流道車亭附近，參酌上開電話通訊譯文自以三義交流道車亭附近較符合事實。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表所示2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告與綽號「大胖」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再按，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。本件被告於檢察官偵查中及原審準備程序、審理時均已自白其上開販賣第二級毒品之犯行，前已敘及，是縱被告於原審審理時一度翻異其之前自白之陳述，亦無礙其於偵查及審判中均有自白事實之認定。從而，被告對於販賣第二級毒品之犯罪事實既已於偵查及審判中自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開各罪均減輕其刑。被告有如犯罪事實欄所記載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟其販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重），併就有期徒刑及罰金部分，均依刑法第71條第1項之規定先加後減。
五、原審就被告論罪科刑固非無見，然就共犯「大胖」部分漏未認定，另就第一次販賣毒品犯行之地點亦與客觀之通訊譯文不符尚有未洽，被告上訴否認販賣毒品犯行雖不可採，然原判決既有可議之處即屬無可維持，仍應撤銷改判，爰審酌被告販賣毒品安非他命，不惟殘害他人身體健康，所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告販賣毒品之對象只有1位，次數僅有2次，每次販賣之數量甚少，其犯行顯較一般販毒者為獲取暴利而兜售毒品之情節輕微，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告販賣第二級毒品予附表所示證人張崇原之所得，共計5000元，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與共犯「大胖」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。至被告所使用之行動電話部分，門號0000000000號SIM卡，被告自承為案外人陳文賢所有，並非被告所有之物（見99年度4992號偵查卷第133頁）；又電話機具固為被告所有供聯絡販賣、轉讓毒品所用之物，惟並未扣案，已無從尋獲，亦據被告供明在卷（見原審卷第50頁），且無證據證明尚屬存在，爰均不另為沒收之諭知。又，扣案之第二級毒品安非他命1包（含袋重0.3公克）及吸食器1組，係被告供己施用之毒品及工具，與本件販賣毒品之行為無涉，亦據被告供明在卷（見99年度第4992號偵查卷第32頁背面、第91頁、原審卷第50頁），本院復查無證據可資證明該物品與本案販賣安非他命有關，是本院自無從於本案宣告沒收銷燬，均附此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國100年3月30日附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────┬──────────────┐│編│買受人│交易時間│交易地點│交易毒品之種│罪名及宣告刑（含主刑及從刑）││號││││類、數量及金│││││││額（新臺幣）││├─┼───┼────┼────┼──────┼──────────────┤│1│張崇原│99年7月│臺中市國│與綽號「大胖│張文亮共同販賣第二級毒品，累││││30日14時│道一號三│」之成年男子│犯，處有期徒刑參年柒月，未扣││││許│義交流道│共同以2000元│案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││││車亭服務│之價格，販賣│貳仟元應與「大胖」連帶沒收，│││││區附近│安非他命1公│如全部或一部不能沒收時，以其││││││克。│等財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼──────┼──────────────┤│2│張崇原│99年8月4│臺中市大│與綽號「大胖│張文亮共同販賣第二級毒品，累││││日11時50│甲區 銅安 │」之成年男子│犯，處有期徒刑參年柒月，未扣││││分許│里中山路│共同以3000元│案之販賣第二級毒品所得新臺幣│││││2段916巷│之價格，販賣│參仟元應與「大胖」連帶沒收，│││││7號附近│安非他命1.5│如全部或一部不能沒收時，以其││││││公克。│等財產抵償之。│└─┴───┴────┴────┴──────┴──────────────┘