裁判字號：最高法院104年台非字第75號刑事判決
裁判日期：民國104年03月18日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○四年度台非字第七五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王仁泰 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０二年四月三十日第一審確定判決（一０二年度易緝字第六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一０七０一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名」、「宣告刑」欄所示之罪刑。附表編號三、四、六、七、八、九所示之宣告刑，應執行有期徒刑貳年拾月。附表編號一、二、五、十所示之宣告刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明定。
二、查原判決以被告甲○○構成累犯而加重其刑，主要係以『被告前於民國（下同）97年間因公共危險等案件，經台灣台南地方法院以97年度交訴字第83號判決判處肇事逃逸部分有期徒刑7月、違背安全駕駛罪部分拘役50日確定，上訴後經台灣高等法院台南分院以97年度交上訴字第1329號判決駁回上訴確定，於99年9月10日執行完畢。』、『又被告前有如上述之論罪科刑及執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。』為論據，惟依原判決附表所示被告甲○○所犯竊盜等10罪，犯罪時間為97年12月1日至98年8月5日間，均在其前案99年9月10日執行完畢前所犯，均不符合累犯之要件。原判決未察，竟將被告於97年12月1日至98年8月5日間所犯如附表所示之竊盜等10罪犯行，均依累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。經查：本件被告甲○○前於97年間因公共危險等案件，經台灣台南地方法院以97年度交訴字第83號判決判處違背安全駕駛罪部分拘役50日確定，另對肇事逃逸部分判處有期徒刑7月，嗣經台灣高等法院台南分院以97年度交上訴字第1329號判決駁回上訴確定；其中有期徒刑部分於99年9月1日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件原判決認定被告犯如附表所示竊盜等10罪，其犯罪時間為97年12月1日至98年8月5日間，均在其受前開有期徒刑於99年9月1日執行完畢前所犯，皆不符合累犯之要件。原判決未察，誤認係在上述有期徒刑執行完畢後5年以內所犯為由，皆依累犯規定加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項、第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，一００年一月二十六日修正公布前刑法第三百二十一條第一項（下稱修正前刑法第三百二十一條第一項）第一款、第二款、第三款、第四款，一０三年六月十八日修正公布前刑法第三百四十九條第一項（下稱修正前刑法第三百四十九條第一項），刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，一００年十一月三十日修正公布前兒童及少年福利法第七十條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○四年三月十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官張惠立法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月二十四日
G附錄本案論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
修正前刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。修正前刑法第三百四十九條第一項：
收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表┌──┬────┬────────────┬────────┐│編號│犯罪事實│罪名（含論罪法條）│宣告刑│├──┼────┼────────────┼────────┤│一│原判決附│收受贓物（修正前刑法第34│有期徒刑貳月，如│││表編號1│9條第1項）│易科罰金，以新台│││││幣壹仟元折算壹日│├──┼────┼────────────┼────────┤│二│原判決附│竊盜（刑法第320條第1項）│有期徒刑參月，如│││表編號2││易科罰金，以新台│││││幣壹仟元折算壹日│├──┼────┼────────────┼────────┤│三│原判決附│成年人與少年共同犯結夥竊│有期徒刑陸月又拾│││表編號3│盜罪（修正前刑法第321條│伍日│││（其「犯│第1項第4款）││││罪方法及│││││取得財物│││││」欄所載│││││之「編號│││││12」應更│││││正為「編│││││號9」）│││├──┼────┼────────────┼────────┤│四│原判決附│成年人與少年共同犯攜帶兇│有期徒刑陸月又拾│││表編號4│器毀越安全設備竊盜罪（修│伍日││││正前刑法第321條第1項第2│││││款、第3款）││├──┼────┼────────────┼────────┤│五│原判決附│收受贓物（修正前刑法第34│有期徒刑貳月，如│││表編號5│9條第1項）│易科罰金，以新台│││││幣壹仟元折算壹日│├──┼────┼────────────┼────────┤│六│原判決附│成年人與少年共同犯夜間侵│有期徒刑陸月又拾│││表編號6│入有人居住之建築物竊盜罪│伍日││││（修正前刑法第321條第1項│││││第1款）││├──┼────┼────────────┼────────┤│七│原判決附│成年人與少年共同犯結夥毀│有期徒刑陸月又拾│││表編號7│越安全設備於夜間侵入有人│伍日│││（其「犯│居住之建築物竊盜罪（修正││││罪方法及│前刑法第321條第1項第1款││││取得財物│、第2款、第4款）││││」欄所載│││││之「踰城│││││」，應更│││││正為「踰│││││越」）│││├──┼────┼────────────┼────────┤│八│原判決附│成年人與少年共同犯結夥竊│有期徒刑陸月又拾│││表編號8│盜罪（修正前刑法第321條│伍日││││第1項第4款）││├──┼────┼────────────┼────────┤│九│原判決附│成年人與少年共同犯結夥竊│有期徒刑陸月又拾│││表編號9│盜罪（修正前刑法第321條│伍日││││第1項第4款）││├──┼────┼────────────┼────────┤│十│原判決附│收受贓物罪（修正前刑法第│有期徒刑貳月，如│││表編號10│349條第1項）│易科罰金，以新台│││││幣壹仟元折算壹日│└──┴────┴────────────┴────────┘