臺灣高等法院臺中分院114年度金上訴字第891號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度金上訴字第891號

上訴人

即被告 黃大益

上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第4265號中華民國114年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第51309號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事　實

一、黃大益自民國113年10月11日起，加入自稱某租車行老闆（下稱某甲）、某通訊軟體iMessage綁定電子信箱000000000000oud.com之人（下稱某乙）之成年人及其他詐欺集團成年成員所組成，具持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺犯罪集團組織（下稱本案詐欺集團），擔任取款車手。因某甲、某乙及其他詐欺集團成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團成員，自113年9月間開始，在臉書投放假投資廣告，湯○臻閱覽後，依指示與LINE暱稱「 陳泓冠 Auday」、「 徐向北 」、「 劉立霖 」、LINE官方客服「Coinworld」等詐欺集團成員聯繫，由「劉立霖」指示湯○臻以虛擬貨幣錢包（0000oc000wd4020a004g0a000060m0t06c）進行「入金」，致湯○臻陷於錯誤，依LINE官方客服「Coinworld」指示，於113年9月19日、同年9月23日先後交付新臺幣（下同）20萬元、15萬元現金予不詳詐欺集團成員（無證據證明黃大益參與此階段犯行）。嗣湯○臻察覺有異，於113年9月24日報警處理，警方安排對詐欺集團成員實施誘捕偵查，黃大益此時即與某甲、某乙及其他詐欺集團成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，由詐欺集團成員以LINE官方客服「Coinworld」安排湯○臻出面交付現金，湯○臻配合警方假意交付現金160萬元予詐欺集團指派之車手，黃大益則依某乙之指示，於113年10月14日11時55分至臺中市○區○○○街000號向湯○臻收款，旋為埋伏在場之員警逮捕，並扣得如附表所示等物，黃大益及本案詐欺集團成員對湯○臻所為三人以上共同詐欺取財及一般洗錢等犯行因此未能得逞而為未遂。

二、案經湯○臻訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、證據能力之說明

　㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或調查中所為之陳述，得用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列。查，告訴人湯○臻警詢時之指訴屬被告以外之人於審判外之陳述，且非在檢察官及法官面前依法具結，依上揭規定，於上訴人即被告黃大益（下稱被告）涉及違反組織犯罪防制條例之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就被告所涉加重詐欺取財未遂及一般洗錢未遂等罪名，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，則不在第1項規定排除之列，仍具有證據能力。

　㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，依被告於本院提出之刑事上訴理由狀載明：「均不爭執證據能力」等語（見本院卷第9頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

　㈢又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。

二、訊據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承上開犯罪事實不諱，經核與證人即告訴人湯○臻於警詢時證述情節相符，並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、被告持用手機之通話紀錄、通訊軟體畫面翻拍照片、「代購數位資產契約」、告訴人與詐欺集團成員「徐向北」、「陳泓冠Auday」、「劉立霖」、詐欺集團群組「B2談股論金」、詐欺集團LINE官方客服「Coinworld」對話紀錄截圖、誘捕偵查現場照片附卷可稽，復有如附表所示之物扣案可佐，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面

　㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪。

　㈡被告就本案犯行，與「某甲」、「某乙」、「陳泓冠Auday」、「徐向北」、「劉立霖」、「Coinworld」，及本案詐欺集團其他不詳成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈢被告所犯加重詐欺取財未遂、一般洗錢未遂及參與犯罪組織等罪，俱有部分行為重疊之情形，為想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈被告已著手於詐欺取財行為之實行，惟既未生犯罪之結果，屬未遂犯，犯罪所生之危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

　⒉按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。查，本案並無證據證明被告已實際取得個人所得，且被告於偵查及原審審判中均自白犯罪，雖未於本院準備程序及審理期日到庭，惟依其所提刑事上訴理由狀載明：「本案屬於詐欺未遂，上訴人於偵、審程序皆坦承犯行」等詞（見本院卷第11頁），並未否認犯罪，宜寬認符合歷次審判中均自白之要件，自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並依法遞減之。

　⒊按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查：　

　⑴被告於偵查、原審及本院歷次審判中均坦認一般洗錢犯行（詳前述），且無證據證明其已實際取得個人所得，原應依洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，然被告本案犯行業經依想像競合犯規定，從一較重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，自無從再適用洗錢防制法第23條第3項前段規定減輕其刑，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，應於量刑時併予審酌。

　⑵被告就其所犯參與犯罪組織罪，於偵查、原審及本院審判中均自白犯行（詳前述），原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，然被告所犯之參與犯罪組織罪，業經依想像競合犯規定，從一較重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，自無從再適用組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，惟此屬於想像競合犯中輕罪部分之與刑有關事由，應於量刑時併予審酌。又按參與犯罪組織，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟被告參與本案詐欺犯罪組織，所為分工情節非輕，客觀上無何情節輕微之情，自無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑之適用餘地，併此說明。

四、原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，併以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取所需，率爾加入本案詐欺集團，與其他成員分工合作，騙取告訴人財產，價值觀念偏差，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，同時危害社會治安；復衡以被告迄今仍未與告訴人達成和解，賠償損失以獲取原諒，所為應予非難、惟考量被告始終坦承犯行，態度尚可，非無悔意；又本案經警當場查獲，終未造成告訴人財產上損害，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪手段、犯罪情節、分工角色與參與程度；本罪之罪質，暨其於原審審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月，及說明本案對被告所判處之有期徒刑已足以收刑罰儆戒之效，符合罪刑相當原則，認無必要併科輕罪罰金刑，暨扣案之iPhone12行動電話係被告所有，供其聯繫上手使用，且扣案之代購數位資產契約1張係供本案犯罪所用之物，均依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；扣案之現金新臺幣160萬元，係告訴人佯與被告面交款項所用，不予宣告沒收；本案無證據證明被告有實際獲取報償，不生犯罪所得沒收或追徵之問題等理由。經核原審認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持。被告以其所犯為加重詐欺取財未遂，於偵審程序皆坦承犯行，原就讀大學休學，擬於今年度復學，有誠意與告訴人洽談調解，並非消極不願處理，請通知告訴人進行調解，並撤銷原判決，量處較輕之刑及宣告緩刑等詞提起上訴，為無理由，應予駁回上訴。

五、按刑法第74條第1項雖規定，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑。惟有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。查，被告於本案行為前無前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可按，形式上固符合刑法第74條第1項第1款之規定。惟被告擔任詐欺集團車手，負責出面向告訴人收取詐騙款項，對社會秩序造成相當程度之威脅，犯罪所生危害難認輕微，犯後未能與告訴人達成調解或賠償損害，並未取得告訴人諒解，認無暫不執行為適當之情形，不宜宣告緩刑。

六、按刑事訴訟法第271條之4第1項規定「法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」，是既規定為法院得將案件移付調解，而非應移付調解，則是否移付調解，事實審法院自有裁量之權限，自不能以法院未移付調解，遽指其為違法。被告所提刑事上訴理由狀雖載明：「希請貴院通知被害人進行調解」等語（見本院卷第9頁），惟被告於本院準備程序及審理時均未到庭，且未提出具體調解方案，參以告訴人經本院合法傳喚未於審判期日到庭，本院認無必要移附調解，併此說明。

七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查，被告因本案犯行，經檢察官向原審法院提起公訴，原審法院法官於113年12月10日訊問後，准予6萬元具保停止羈押，並限制住居在其戶籍地即臺北市○○區○○路000號3樓，嗣經原審法院判決，被告不服提起上訴，於刑事上訴理由狀所載之地址載明「臺北市○○區○○路000號3樓」，有原審法院訊問筆錄、限制住居書、刑事上訴理由狀及戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料在卷可稽（見原審卷第23至26、37頁，本院卷第9、59頁）。而本院114年7月10日上午9時50分審理期日之傳票，於同年6月17日送達至被告限制住居地址即「臺北市○○區○○路000號3樓」，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人「陳○英」，有送達證書在卷可憑（見本院卷第45頁），是被告經本院合法傳喚，且未在監押，亦有法院在監在押簡列表在卷，其於審判期日無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。至於被告之母金○紅於114年7月4日具狀向本院陳報稱：「被告於114年5月21日上午向陳報人稱要與友人到南部宮廟進香，當天返回，惟出門後即失聯迄今○○○○○○○○，LINE不讀不回），陳報人於5月23日（即被告黃大益失聯2日後）於被告住所附近之臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所通報失蹤，…陳報人現仍無法聯繫上被告，故被告恐無法出席貴院114年7月10日上午之庭期」等語（見本院卷第55頁）。惟陳報人即被告之母金○紅陳報意旨僅能說明其無法與被告取得聯繫，及向警方通報為失蹤人口等經過，本院審理期日傳票既已送達被告之限制住居處所，且因未獲會晤本人，交予有辨別事理能力之同居人「陳○英」簽名收受，即生合法送達之效力。陳報人無法與被告取得聯繫及向警方通報為失蹤人，乃其個人與被告間之內部事由及嗣後採取之相關作為，均不影響前揭送達之效力，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官周子恒提起公訴，檢察官蔣志祥到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

　　　　　　刑事第八庭審判長法官張靜琪

　法　官黃小琴

法官　柯志民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官　劉雅玲

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

刑法第339條之4

犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表：