裁判字號：臺灣宜蘭地方法院89年訴字第392號民事判決
裁判日期：民國91年05月10日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十九年度訴字第三九二號
原告甲○○被告丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣貳萬肆仟肆佰玖拾參元及自民國九十一年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但如於假執行程序實施前，被告以新臺幣貳萬肆仟肆佰玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）二十二萬三千六百二十五元，及自九十一年一月九日所提準備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟法之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。刑事訴訟法第四百九十條定有明文。又一般當事人起訴時，如舊訴之要素表明不夠週延或有錯誤，而不能於程序中為訴之變更或追加，勢必另行起訴，此與訴訟經濟原則有違，且徒增法院之負擔，因此有放寬訴之變更或追加之必要，民事訴訟法乃於八十九年修正時特於本法第二百五十五條放寬訴之變更或追加之限制，其中第二款：請求之基礎事實同一者。第七款：不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。於訴狀送達後原告均得不經被告之同意而為訴之變更或追加。其中所謂請求權之基礎事實同一，係指追加之訴與原訴之主要事實有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理中予以利用，俾使先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理，即屬請求之基礎事實同一（最高法院九十年度台抗字第二八七號裁定可資參照）。經查本件原告原係依據侵權行為損害賠償請求權提起附帶民事訴訟，惟該訴訟業於日前裁定移送民事庭審理，依據前揭說明，此時即有適用民事訴訟法訴之變更或追加相關規定之餘地，而本件之起因全係因被告於被繼承人去世後未將相關財產合理分配予原告（該相關財產應屬原告與被告所共有），故不論被告基於侵權行為請求權及票據債權借款債權（或基於贈與關係或基於繼承關係），均可稱為請求之基礎事實同一，且亦無甚礙於被告之防禦及訴訟之終結，原告所為訴之追加應屬合法，合先敘明。
（二）被繼承人死亡後其積極遺產者為冬山鄉農會存款二十五萬五千六百元、會款九萬元及富邦產物保險公司保險金一百二十萬元，三者合計一百五十四萬五千六百元。而消極財產部分即喪葬費用（一般認為喪葬費用為繼承債務費用）為三十八萬零五百元，故以一百五十四萬五千六百元扣除喪葬費用三十八萬五百元後，剩餘一百一十六萬五千一百元，被繼承人共有四位繼承人，每人應可分得二十九萬一千二百七十五元，惟被告卻將其佔為己有，拒不分配予原告，原告當可依照侵權行為損害賠償請求權請求其賠償。
（三）關於票款（借款）債權部分（七十萬元），此部份被告業於刑事程序中自承係向被繼承人調現時交付面額計七十萬元之票據（後未經全體繼承人同意即擅自取回），被繼承人對被告原享有借款債權及票據債權，而債權乃屬積極財產之一，當可成為繼承之標的，故除被告本身繼承部分因混同而歸於消滅外，原告應得之部分為十七萬五千元，自可基於繼承之關係，依據借款債權及票據債權要求被告清償之。
（四）被告主張奠儀非屬 邱枝梅 遺產，而係親朋往來之一種禮儀云云，然奠儀之法律性質為何？似可解釋為係親朋好友於被繼承人亡故後，基於禮儀以贈與之意思對所有繼承人所為之贈與，故除非被告能證明本件原告所主張之二十二萬九千四百元奠儀之贈與人，全係基於贈與被告個人所有之意思，否則奠儀仍應屬所有繼承人所共有，被告有按人數平均分配之義務，故此部份雖非遺產，但被告亦負有給付之義務，惟被告於收取此部分款項卻未將原告應分得部分分配予原告，就此被告可基於侵權行為損害請求權請求之。
（五）另因被告曾清償原告三十萬元，惟因被告係對原告負數宗債務，且給付之種類相同，所提出之給付不足清償全部債務時，債務人得指定抵充之債務，被告於清償時並未指定抵充之債務，此時即應依民法第三百二十二條之規定以法定抵充之方式決定抵充之債務，而本件情形應適用該條第三款：獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。準此，抵充後被告應給付原告奠儀部份二萬四千四百九十三元、保險金（含會款、農會存款部份）十二萬四千三百九十五元及票據債權部分七萬四千七百三十七元，三者合計二十二萬三千六百二十五元，故原告請求被告給付二十二萬三千六百二十五元為有理由。
三、證據：提出繼承系統表、計算附表各乙份為證，並聲請本院調取本院八十八年度訴字第二八０號、臺灣高等法院八十九年度上訴字第三九八九號刑事卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
二、陳述：
（一）按刑事附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人請求回復其損害之程序，其請求之範圍，應依民法之規定，故刑事附帶民事訴訟必限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得提起。查本件原告原依侵權行為之法律關係請求被告為損害賠償之給付，並據此而提起附帶民事訴訟，依原告請求之項目，其中主張被繼承人死亡後，被告將其積欠被繼承人債務所開立之票據共計七十萬元取回，而此票據債權亦屬被繼承人邱枝梅積極遺產之一部分，自應將該金額納入遺產分配之範圍云云，惟本件原告依侵權行為之法律關係請求被告為損害賠償，並據此而提起附帶民事訴訟，則上開原告所主張之票據債權，並非侵權行為所生之債權，自未合於附帶民事訴訟係以被告被訴犯罪事實所生之損害為限之要件。又原告於鈞院調查時已明確表示僅以侵權行為之法律關係為請求，而上開七十萬元票據債權部分，並非侵權行為所生之債權，原告此部分之請求自屬無據。
（二）次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第一千一百五十一條及第八百二十八條第二項定有明文。故因遺產受侵害所生之損害賠償債權，於繼承人有數人時，在分割遺產前，既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。查本件原告係主張其對邱枝梅之遺產受有侵害，而依侵權行為之法律關係請求被告給付，惟因本件並非除被告以外之全體繼承人一同起訴，或得其他繼承人全體之同意，依前開所敘，原告之請求並非合法甚明。
（三）查被告之母邱枝梅於八十七年二月一日因車禍事故死亡，其於生前所留下之財產合計為一百五十四萬五千六百元，細目包括：宜蘭縣冬山鄉農會之存款二十五萬五千六百元；邱枝梅參加會首胡來好互助會尚未領取之會款九萬元；汽車事故特別補償金一百二十萬元。而邱枝梅死亡後，花費喪葬費用及清償債務，合計一百六十萬六千六百二十元，細目如左：邱枝梅死亡時花費喪葬費用六十七萬六千六百二十元左右；辦理邱枝梅之對年及三年之費用，預估各為二萬元，來日檢骨造墓，以現今之一般費用估算，亦約須四十萬元；邱枝梅於生前以 林麗珍 之名加入會首 林德明 之互助會，每月死會會款一萬元，自八十七年二月至八十八年四月，外加每年加標之二次，合計十七次，須給付十七萬元；邱枝梅以 阿玉 之名加入會首 彭武雄 之互助會，每月死會會款一萬元，自八十七年二月至八十九年三月，外加每年加標之三次（二年共六次），合計三十二次，須給付三十二萬元。上開邱枝梅之遺產及保險給付，於作為喪葬支出及清償債務後，並未有剩餘。況原告既為繼承人之一，其對於對年、三年費用及檢骨造墓費用亦應負擔四分之一即十一萬元，而被告業已支付原告三十萬元，扣除上開部分，原告對於被告亦無任何請求權。
（四）至原告主張被告應返還奠儀五萬七千三百五十元部分，惟奠儀根本非屬邱枝梅之遺產，更何況奠儀乃係親朋之間往來之一種禮儀，而關於俞家與親朋間之婚喪喜慶往來，均係由被告負責支付，原告出嫁在外，對於俞家所與親朋往來之禮儀並未支付，則此部分之金額自不能計入原告請求之範圍。
三、證據：提出和解書乙份為證。理由
壹、程序方面
一、本件原告本有乙○○、甲○○二人，然因乙○○與被告已達成訴訟外之和解，此有被告提出之和解書乙份在卷可參，其經合法通知未到庭辯論，被告拒絕就其部分為辯論，視為乙○○與被告合意停止訴訟，經本院依職權續行訴訟，乙○○經合法通知仍未到庭辯論，被告再次拒絕就其部分為辯論，依民事訴訟法第一百九十一條規定，乙○○部分視為撤回其訴，其訴訟繫屬消滅，即視同未起訴。
二、又本件被告涉犯偽造文書、侵占等刑事案件，係與另一繼承人 俞玲合 共犯所為，此有臺灣高等法院八十九年度上訴字第三九八九號判決書可資參照，是原告欲行使本件債權之請求，被告及另一繼承人俞玲合顯然不可能加以同意，參照最高法院三十二年上字第一一五號、三十二年上字第一七一五號判例意旨，關於公同共有物權利之行使，如事實上無法得到全體共有人之同意時，可無須全體之同意即得請求，本件原告起訴，即使未得到被告及俞玲合之同意，仍無礙於其行使權利；又另一繼承人乙○○因與被告達成和解而未到庭辯論，視為撤回其訴，已如前述，然原告起訴時顯然有經過乙○○之同意，自不因嗣後乙○○未到庭辯論視為撤回起訴，而影響本件原告行使權利時已經過乙○○同意之事實，綜上，本件原告起訴，並無當事人不適格之問題，合先敘明。
三、按附帶民事訴訟經移交或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。又訴狀送達後，有請求之基礎事實同一者、有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均得允許為訴之變更、追加。刑事訴訟法第四百九十條但書及民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文。查本件原告原先起訴主張被告涉犯偽造文書、侵占罪嫌，依侵權行為法律關係提起附帶民事訴訟，請求被告應給付三十六萬三千九百元，經本院刑事庭移送至本院民事庭審理後，原告除依侵權行為法律關係請求而增加關於九萬元會款外，另追加借款債權及票據債權之七十萬元部分之請求，扣除被告已清償之三十萬元後，而請求被告應給付二十二萬三千六百二十五元，其係於附帶民事訴訟移至本院民事庭審理後始為訴之追加、變更，自應適用民事訴訟法之規定，而不限於與犯罪事實有關者始能提起，先予敘明。又原告嗣後之請求與原先起訴之請求相異者，包括會款九萬元、奠儀二十二萬九千四百元部分，仍係基於侵權行為法律關係請求，核屬擴張、減縮其聲明之金額而已，且為同一繼承事實所產生之糾紛，又關於借款債權及票據債權之七十萬元部分，雖非基於侵權行為法律關係請求，然亦屬於同一繼承事實所產生之糾紛，核屬請求之基礎事實同一之情形，是本院認為原告訴之追加、變更，應予准許。
貳、實體方面
一、本件原告起訴主張：伊與被告、訴外人俞玲合、乙○○四人均為邱枝梅之共同繼承人，被繼承人留有宜蘭縣冬山鄉農會之存款二十五萬五千六百元、參加會首胡來好互助會尚未領取之會款九萬元及發生車禍事故後之汽車事故特別補償金一百二十萬元合計為一百五十四萬五千六百元之遺產，詎料被告竟未將上開遺產依照繼承人之應繼分予以分配，卻將包括辦理邱枝梅喪葬事宜所收取之奠儀二十二萬九千四百元及上開遺產在內之金錢，於支付喪葬費用三十八萬零五百元後，除本身應繼承部分外，將其餘一百三十九萬四千五百元全數予以侵占入己，而侵害原告本應分得三十四萬八千六百二十五元之權利，且被告未經全體繼承人同意擅自取回其向被繼承人調現時所交付面額七十萬元之支票，該借款債權及票據債權亦屬遺產之一部，故除被告本身繼承部分因混同而消滅外，原告應得之部分為十七萬五千元，是原告所能請求者合計為五十二萬三千六百二十五元，扣除被告前已清償之三十萬元，並按比例予以抵充後，尚有二十二萬三千六百二十五元，爰依據侵權行為法律關係及借款債權及票據債權法律關係請求如訴之聲明等語。被告則以：本件原告係主張其對邱枝梅之遺產受有侵害，而依侵權行為之法律關係請求給付，惟因本件遺產並未分割，仍屬公同共有關係，原告起訴非以除被告外之全體繼承人一同起訴，或得其他繼承人全體之同意，原告之請求並非合法甚明。
且兩造之被繼承人死亡後，花費喪葬費用、清償債務及預估將來花費，合計為一百六十萬六千六百二十元，被繼承人所留之遺產，於作為喪葬支出、清償債務及將來花費後，並未有剩餘，況原告既為繼承人之一，其對於對年、三年費用及檢骨造墓費用亦應負擔四分之一即十一萬元，而被告業已支付原告三十萬元，扣除上開部分，原告對於被告亦無任何請求權。至原告主張被告應返還奠儀部分，惟奠儀根本非屬遺產，乃係親朋之間往來之一種禮儀，而關於俞家與親朋間之婚喪喜慶往來，均係由被告負責支付，原告出嫁在外，對於俞家所與親朋往來之禮儀並未支付，則此部分之金額自不能計入原告請求之範圍等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造之被繼承人所留之遺產包括宜蘭縣冬山鄉農會之存款二十五萬五千六百元、參加會首胡來好互助會尚未領取之會款九萬元及發生車禍事故後之汽車事故特別補償金一百二十萬元合計為一百五十四萬五千六百元，詎被告竟將包括辦理邱枝梅喪葬事宜所收取之奠儀二十二萬九千四百元及上開遺產在內之金錢，於支付喪葬費用三十八萬零五百元後，除本身應繼承部分外，將其餘一百三十九萬四千五百元全數予以侵占入己，且被告未經全體繼承人同意擅自取回其向被繼承人調現時所交付面額七十萬元之支票，嗣後被告僅支付原告三十萬元之事實，此有宜蘭縣冬山鄉農會存摺類存款取款憑條、保險賠款電匯同意書、汽車交通事故特別補償金收據暨代位求償同意書、切結書、互助會單、和解書（原告未簽章）等資料在卷可憑，業經本院調取本院八十八年度訴字第二八０號、臺灣高等法院八十九年度上訴字第三九八九號刑事卷宗審核屬實，堪信為真實。
三、原告復主張依照其應繼分四分之一所分得之遺產與奠儀扣除已支付之喪葬費用後為五十二萬三千六百二十五元，再扣除被告前已清償之三十萬元，尚有二十二萬三千六百二十五元，爰依據侵權行為法律關係及借款債權及票據債權法律關係請求等語。被告則辯稱本件遺產尚未分割，仍為公同共有關係，原告未與除被告外之全部繼承人一起請求，亦未經其他繼承人同意而請求，顯非合法，且被繼承人所留之遺產，於作為喪葬支出、清償債務及將來花費後，並未有剩餘，況原告既為繼承人之一，其對於對年、三年費用及檢骨造墓費用亦應負擔四分之一即十一萬元，而被告業已支付原告三十萬元，扣除上開部分，原告對於被告亦無任何請求權，而奠儀非屬遺產之一部，係親朋之間往來之一種禮儀，而關於俞家與親朋間之婚喪喜慶往來，均係由被告負責支付，原告出嫁在外，對於俞家所與親朋往來之禮儀並未支付，則此部分之金額自不能計入原告請求之範圍等語。是兩造所爭執者在於：原告得否單獨就其應繼分計算可分得之金額而請求？本件遺產於支付必要費用後是否仍有剩餘？奠儀是否為原告所能請求之範圍？
四、經查：
（一）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第一千一百五十一條及第八百二十八條第二項定有明文。此項規定，依同法第八百三十一條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺。再者，上述債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己按其應繼分計算可分得之金額而為給付，仍非法之所許（最高法院三十七年上字第七三０二號判例、七十七年台上字第六六號判決意旨參照）。查本件被繼承人所留之遺產，被告主張並未予以分割，原告對此僅表示曾經請求分割，但並未否認未經分割之事，是本件遺產尚未經過分割，堪予認定。依照上開說明，未分割前之遺產，各繼承人對於遺產本身及包括損害賠償請求權在內之債權，仍為公同共有關係，包括損害賠償請求權在內之債權在性質上均為不可分之債權，而各繼承人之應繼分係潛在地抽象存在於前述債權之上，自無法由各繼承人單獨按其應繼分計算可分得之金額而為請求。是屬於遺產之宜蘭縣冬山鄉農會之存款二十五萬五千六百元、參加會首胡來好互助會尚未領取之會款九萬元及發生車禍事故後之汽車事故特別補償金一百二十萬元及支票面額七十萬元部分，原告單獨請求按照其應繼分計算可分得之金額，並無依據，應予駁回。
（二）被告主張本件遺產，於作為喪葬支出、清償債務及將來花費後，並未有剩餘，況原告既為繼承人之一，其對於對年、三年費用及檢骨造墓費用亦應負擔四分之一即十一萬元，而被告業已支付原告三十萬元，扣除上開部分，原告對於被告亦無任何請求權云云。惟查：被告對於前述相關費用支出，並未提出任何證據供本院審酌，已無足採，況本件原告不得就屬於遺產之部分單獨請求，詳如前述，則被告此部分辯解，已於本件勝敗結果無影響，自無論述之必要，附此敘明。
（三）按奠儀係一般民間於辦理喪葬事宜時，親友間在禮俗上所為之餽贈金，由於係在死者往生後始為之餽贈，性質上非屬於死者所留遺產之一部，在解釋上，應認為係親友對於死者之所有繼承人為辦理喪葬事宜所為之贈與。奠儀性質上既非屬遺產之一部，其給付之對象又為所有繼承人，而法律上及習慣上並無不得分屬各繼承人所有之限制，則奠儀應由各繼承人平均受之。原告主張被告擅自將奠儀全部侵占入己，既為被告所不爭執，則原告依據侵權行為法律關係請求被告就其侵占之奠儀依照原告平均分得之金額，並按照被告所給付之三十萬元依比例予以抵充一部後，被告應給付原告奠儀部分二萬四千四百九十三元（此為原告請求之內容，依照處分權主義，本院自僅就其請求之金額為判決，附此敘明），自屬有理由。至被告所辯關於俞家與親朋間之婚喪喜慶往來，均係由被告負責支付，原告出嫁在外，對於俞家所與親朋往來之禮儀並未支付，則此部分之金額自不能計入原告請求之範圍云云，然奠儀之給付對象為所有繼承人，已如前述，在禮俗上亦無男女之別，故除非被告能證明奠儀贈與人僅有贈與被告一人之意思表示，否則原告當然可依據本身平均分得之部分請求被告給付，是被告前開辯解，委不足採。
五、綜上所述，原告就屬於未經分割之遺產部分單獨請求按其應繼分計算可分得之金額，於法未合，另原告按其平均分得之奠儀金額於抵充後請求被告給付奠儀部分，則屬有理由。從而，原告依據侵權行為法律關係請求被告給付二萬四千四百九十三元及自九十一年一月九日所提準備書狀繕本送達翌日即九十一年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。其餘之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官林俊廷右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十一年五月十三日~B法院書記官黃月雲