裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第31號刑事裁定
裁判日期：民國100年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第31號抗告人即被告 吳文斌 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國99年12月29日駁回上訴之裁定（99年度訴字第1192號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：原審判決書係於民國99年11月19日，送達至抗告人即被告吳文斌（下稱抗告人）執行處所即法務部矯正署高雄第二監獄（下稱高雄第二監獄），由抗告人簽名收受無訛。按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文，而99年11月20日、11月21日、11月27日、11月28日分別係星期六及星期日，應予扣除，故10日之上訴期間應於99年12月3日屆滿，抗告人於99年11月30日提起上訴並未逾期。故原審以上訴逾期為由，裁定駁回抗告人之上訴，顯有不當，爰提起抗告，請求撤銷原裁定云云。
二、按「上訴期間為10日，自送達判決後起算。但判決宣示後送達前之上訴，亦有效力」、「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法律上之程式可補正者，應定期間先命補正」，刑事訴訟法第349條、第362條分別定有明文。復按「在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第351條第
1項定有明文。此項規定，亦為抗告程序所準用（同法第41
9條）。監所與法院間無在途期間可言，是上訴人或抗告人在監獄或看守所，如向該監所長官提出上訴或抗告書狀，因不生扣除在途期間之問題，故必在上訴或抗告期間內提出者，始可視為上訴或抗告期間內之上訴或抗告；如逾期始向該監所長官提出上訴或抗告書狀，即不得視為上訴、抗告期間內之上訴、抗告，雖監所長官即日將上訴、抗告書狀轉送法院收文，因無扣除在途期間之可言，其上訴、抗告仍屬已經逾期」（最高法院86年度台抗字第80號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原審判決書係於99年11月19日，送達至抗告人執行處所即高
雄第二監獄，由抗告人簽名收受乙情，業據抗告人自承在卷，並有原審法院送達證書1紙在卷可稽（見原審卷第59頁）。而抗告人係於99年11月30日，向高雄第二監獄提起上訴乙情，亦據抗告人自承在卷，並有蓋有高雄第二監獄99年11月30日收狀 章戮 之上訴聲明狀1份附卷可憑（見原審卷第61至62頁）。衡諸上開法條規定及最高法院裁定意旨，抗告人10日之上訴期間，係自收受判決書之翌日即99年11月20日起算，至99年11月29日（星期一）屆滿，且抗告人斯時係在高雄第二監獄執行，其逕向高雄第二監獄之長官提出上訴書狀，並不生扣除在途期間之問題。是抗告人遲至99年11月30日始提起本件上訴，顯已逾法定之10日上訴期間，甚為明灼。㈡按「期間之計算，依民法之規定」、「於一定期日或期間內
，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之」，刑事訴訟法第65條、民法第122條分別定有明文。質言之，僅期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時，始須以其休息日之次日代之；倘期間內遇有為星期日、紀念日或其他休息日時，自無庸予以扣除。本件抗告人之上訴期間至99年11月29日（星期一）屆滿，已如上述，而本件上訴期間之末日即99年11月29日係星期一，並非星期日、紀念日或其他休息日，自不必再以其次日代之；且本件上訴期間內之星期日、紀念日或其他休息日，亦無庸予以扣除。抗告人認本件上訴期間內之99年11月20日、11月21日、11月27日、11月28日分別係星期六及星期日，應予扣除云云，顯係對於法律之規定及適用有所誤解，尚不得認係適法之抗告理由。
四、原審認抗告人提起本件上訴已逾法定之10日上訴期間，不合法律上之程式，且無可補正，因而依刑事訴訟法第362條前段規定，裁定駁回抗告人之上訴，尚無不合。抗告意旨指摘原審裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年2月8日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
施用第二級毒品部分不得抗告。
中華民國100年2月8日
書記官劉鴻瑛