裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3746號刑事判決
裁判日期：民國108年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3746號上訴人即被告 林俊志 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1382號，中華民國107年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3902號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林俊志施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘合計淨重叁點陸捌公克）及第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘量合計陸點肆零陸叁公克）均沒收銷燬。
事實
一、林俊志有下列觀察、勒戒與強制戒治處分情形及科刑與執行之紀錄：
（一）觀察、勒戒與強制戒治處分之情形：
1.於民國87年間，因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第77號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以87年度偵字第11102號為不起訴處分確定。
2.於88年間，因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第5612號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月1日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第822號為不起訴處分確定。
3.於91年間，因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第2532號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治已屆滿4月，其成效經評定為合格，認無繼續戒治必要，經本院以92年度毒聲字第683號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於92年4月11日停止其處分釋放出所，至92年9月29日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方檢察署檢察官以91年度毒偵第1475號、第1071號提起公訴。
（二）科刑及執行之紀錄（僅列合於累犯之前科）：
1.前述㈠之3.之施用毒品犯行，並經原審以91年度板簡字第1222號判處有期徒刑4月確定。
2.於98年間，因施用毒品（2罪）案件，經原審以98年度訴字第472號各判處有期徒刑9月、4月（下稱①②罪），應執行有期徒刑11月確定。
3.於98年間，因施用毒品（3罪）案件，經原審以98年度訴字第1155號各判處有期徒刑10月、6月、6月（下稱③④⑤罪），應執行有期徒刑1年6月，嗣經本院以98年度上訴字第3816號判決上訴駁回確定。
4.於98年間，因持有毒品案件，經原審以99年度簡字第896號判處有期徒刑3月（下稱⑥罪）確定。
5.於98年間，因施用毒品案件，經原審以98年度簡字第4243號判處有期徒刑6月（下稱⑦罪），嗣經原審以98年度簡上字第1048號判決上訴駁回確定。
6.於98年間，因持有毒品案件，經原審以98年度簡字第5735號判處有期徒刑4月（下稱⑧罪），嗣經原審以98年度簡上字第1316號判決上訴駁回確定。
7.於98年間，因竊盜（2罪）案件，經原審以98年度易字第1313號各判處有期徒刑4月、7月（下稱⑨⑩罪），應執行有期徒刑9月，嗣經本院以98年度上易字第2681號判決上訴駁回確定。
8.於98年間，因施用毒品案件，經原審以98年度易字第1466號判處有期徒刑7月（下稱⑪罪），嗣經本院以98年度上易字第2363號判決上訴駁回確定。
9.於98年間，因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1813號判處有期徒刑4月（下稱⑫罪），嗣經本院以98年度上易字第2389號判決上訴駁回確定。
10.於98年間，因施用毒品（2罪）案件，經原審以98年度訴字第2441號各判處有期徒刑10月、5月（下稱⑬⑭罪），應執行有期徒刑1年1月，嗣經本院以98年度上訴字第3950號判決上訴駁回確定。
11.於98年間，因施用毒品（2罪）案件，經原審以98年度訴字第2591號各判處有期徒刑11月、7月（下稱⑮⑯罪），應執行有期徒刑1年4月，嗣經本院以98年度上訴字第3822號判決上訴駁回確定。
12.於98年間，因施用毒品案件，經原審以98年度易字第2388號判處有期徒刑6月（下稱⑰罪）確定。
13.於98年間，因竊盜（5罪）案件，經原審以98年度易字第2461號各判處有期徒刑8月、7月、3月、3月、8月（下稱⑱⑲⑳㉑㉒罪），應執行有期徒刑2年3月確定。
14.於98年間，因施用毒品（2罪）案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2410號各判處有期徒刑10月、5月（下稱㉓㉔罪），應執行有期徒刑1年1月確定。
15.於98年間，因竊盜案件，經原審以98年度簡字第7812號判處有期徒刑4月（下稱㉕罪）確定。
16.前述①至⑯罪、⑰至㉕罪，嗣經原審以99年度聲字第4094號裁定，分別定應執行有期徒刑7年2月（下稱甲案，檢察官執行指揮書執行期間為98年7月31日至105年9月23日，已執行完畢，構成累犯）、3年11月（下稱乙案，檢察官執行指揮書執行期間為105年9月24日至109年7月24日），甲案、乙案接續執行，於106年9月11日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣假釋期間再犯罪，經撤銷假釋後應執行殘刑2年7月26日。
二、林俊志猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月8日某時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號3樓住處，將海洛因及甲基安非他命混合後，放入玻璃球（未扣案）內，以火燒烤後再吸食所冒出含有海洛因與甲安非他命之氣體，以此方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日21時10分許，騎乘車號000-000普通重型機車行經新北市○○區○○路與陽明街交岔路口，因形跡可疑為警盤查時，主動交付第一級毒品海洛因4包（合計淨重3.76公克，驗餘合計淨重3.68公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（合計淨重6.4077公克，取樣0.0014公克，驗餘量合計6.4063公克），並向員警坦承其施用第一、二級毒品，自首而接受裁判。復經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告雖辯稱：本案係我騎機車時員警把我推倒，強行拖到路邊，開始搜索我身體，員警沒有持搜索票，也沒有經過我同意搜索，自屬違法搜索，且員警是在我非自願下採集我尿液，屬違法採尿。員警所取得之證據係違法取得，侵害我憲法第8條基本權利，應無證據能力云云（本院卷第38至39、11
2至114、128至130、165、174至176頁）。惟：
一、按「警察勤務方式如下：三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」警察勤務條例第11條第3款定有明文。觀諸司法院大法官釋字第535號解釋文意旨略為：依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種；警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限；其因發現違法事實，應依法定程序處理等旨。又按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。查本件新北市政府警察局海山分局新海派出所員警 范士恩 、 鄭名豪 等人於107年
5月8日21時10分許，新北市○○區○○路與陽明街交岔路口執行巡邏勤務時，因見轄區內毒品治安人口之被告騎乘機車形跡可疑，乃攔檢盤問其最近是否有施用毒品，發覺被告神色緊張，雙腳、雙手顫抖，員警遂問可否檢查其身體，經被告同意受搜索，並主動從其襪子中拿出第一、二級毒品海洛因4包、甲基安非他命6包交付員警，警方即以現行犯逕行逮捕被告，並告知涉嫌違反毒品危害防治條例案，及刑事訴訟法第95條第1項規定得行使之權利事項等情，業據證人即員警范士恩、鄭名豪於本院審理時證述在卷（本院卷第
156至161頁），且有被告簽名之自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案權利告知書及執行逮捕、拘禁告知本人通知書各1紙等在卷可稽（偵卷第10至14頁16頁）。而被告於警詢、偵訊及原審均未爭執員警係違法搜索，並於原審供承：是我自動將毒品從襪子拿出來交給員警等語（原審卷第142頁），益徵證人范士恩、鄭名豪上開所證可以採信。綜此，堪認員警係因發覺被告形跡可疑，而上前攔檢盤查，可認員警係基於相當理由足認被告行為即將發生危害，而對其實施臨檢，過程中經被告同意受搜索，復主動交付上開毒品，員警進而以現行犯逮捕被告。是依卷附資料以觀，尚難認本案之搜索程序有何違法之情事。
二、次按，刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之及時搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得。經查，本件被告因持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，主動交出後為警查獲，而以現行犯逮捕，並告以被告所涉嫌之罪名為毒品危害防制條例，復依刑事訴訟法第95條第1項規定告以得行使之權利，則警員因被告已具備施用毒品之初始嫌疑，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，並考量毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，則依前開說明意旨，員警本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其尿液作為犯罪之證據。況本件員警亦係經被告同意而實施採尿取證等情，亦據證人范士恩、鄭名豪於本院審理時證述明確（本院卷第158至160頁），且被告於警詢時供稱：
「（你於勘查採證同意書上是否由你本人親自簽名倷印？）是。」、「（警方所提供之尿瓶是否你親自清洗？尿瓶內之尿液是否你所排放並封緘？排放尿液之時間為何？）是。是。尿液是我於107年5月9日21時36分親自排放」等語（毒偵卷第8頁反面）；復於偵訊時供稱：「（在警局時有無採尿？）有」、「（對於警採尿過程有無意見？）沒有意見，是我親自排放、封存」等語（毒偵卷第42頁），足認警方對被告執行採尿程序應屬合法。
三、綜上，被告以員警違法搜索、採尿，所取得之證據應無證據能力云云為辯，顯不足採。從而，本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第135頁，本院卷第112，163至164頁）。又被告經警採集之尿液檢體（檢體編號B0000000），送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應，有新北市政府警察局海山分局新海派出所偵辦刑案採驗尿液委驗單、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、及該公司107年5月30日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可佐（偵查卷第23頁、第24頁、第47頁）。另扣案之碎塊狀1包、粉末3包（共4包，合計淨重3.76公克，驗餘合計淨重3.68公克）、白色或透明晶體6包（合計淨重6.4077公克，取樣0.0014公克，驗餘量合計6.4063公克），分別經送法務部調查局濫用藥物實驗室、臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，分別檢出有海洛因、甲基安非他命之成分，有該實驗室107年6月12日調科壹字第10723014870號鑑定書、該院107年6月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（偵卷第49頁，原審卷第87頁）。足見被告自白核與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日第5次刑事庭會議參照）。經查，被告有事實欄一、㈠所載之觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告以一施用行為，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，上開二罪應予分論併罰云云。惟查，非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，此為審判實務所常見。而被告於本院審理時供稱其係於107年5月8日，將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式同時施用等語（原審卷第135頁），所供與一般施用毒品者常見之施用情形無違。且一般人施用海洛因、甲基安非他命毒品後，分別於
26、96小時內之時間內，始可自其尿液中檢驗出達到陽性反應標準之施用海洛因、甲基安非他命之代謝物，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年9月8日（81）藥檢壹字第0000000號及81年2月
8日（81）藥檢壹字第001156號函釋明確，且為法院執行職務所已知之事實，則被告於本院審理時所稱係於106年5月
8日（距採尿時間在24小時內）同時施用海洛因及甲基安非他命等語，自堪採信。此外，復無其他積極證據足資證明被告分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應對被告為有利之判斷，認被告以一施用行為，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，公訴意旨上開所認，容有誤會，附此敘明。
三、按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告上揭事實欄一、㈡16.所載有關甲案之有期徒刑7年2月，業於
106年9月11日被告假釋出監前之105年9月23日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。參照前開最高法院刑事庭決議之意旨，縱其因與乙案之有期徒刑3年11月接續執行，並在假釋期間內再犯他罪，仍無礙於該部分刑期即甲案已執行完畢之效力，故被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。經查，本件係員警對被告實施臨檢，過程中經被告同意受搜索，復主動交付上開第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命等情，已如前述。而被告於警詢坦承有施用第一、二級毒品等情，亦有警詢筆錄在卷可稽（毒偵卷第7頁反面）。又證人鄭名豪於本院復證稱：在被告從襪子裡拿出毒品之前，我們並不知道被告有施用毒品等語（本院卷第161頁）。是被告於警察尚未確知其是否有施用毒品犯行時，主動交付毒品，坦承本案之施用行，並接受裁判，合於刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，先加後減之。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告為警盤查時，於有偵查犯罪職權之公務員知悉其此部分竊盜犯行前，主動交出扣案第一、二級毒品，並坦承施用毒品犯行，自首而接受裁判，已如前述，原審未審酌上情，未依刑法第62條規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴主張本件違法搜索、採尿，所取得之證據無證據能力，應判決無罪云云，並無理由，業據指駁說明如前，惟原判決既有上述未洽，自應由本院予以撤銷改判。
二、量刑：爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，仍不知悔改，再犯本案施用第一、二級毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，施用毒品之犯行戕害己身，犯罪手段尚屬平和，兼衡其素行、犯罪動機、目的及其高中肄業之智識程度、未婚、之前從事鐵工之家庭經濟狀況（原審卷第142頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收：
（一）本件扣案之毒品既經鑑定分別為第一級毒品海洛因（共4包）、第二級毒品甲基安非他命（共6包），已如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均諭知沒收銷燬。至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依同條規定，一併宣告沒收銷燬。
（二）被告所有供施用毒品犯行所用之玻璃球並未扣案，現尚存否仍屬不明，且該物品於市面上容易購得，無證據證明係專供施用毒品之器具，核該等物品之單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予追徵，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，是其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳文正提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國108年2月21日
刑事第二十五庭審判長法官許宗和
法官文家倩法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國108年2月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。