裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴字第334號民事判決
裁判日期：民國102年02月04日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣宜蘭地方法院民事判決100年度訴字第334號原告 李素如
鍾明 諭 陳姿軒 呂彥宏 李威 李旺枝 上六人共同訴訟代理人 林志嵩 律師被告 蔡幸枝 被告游 陳秀樣 訴訟代理人 游信雄 被告 劉秀珍 被告 林子潔 被告黃 陳素嬌 上五人共同訴訟代理人 林國漳 律師被告 劉幸一 被告 劉金水 被告許 劉麗女 被告 劉于銑 訴訟代理人 紀道欽 被告 楊勝雄 被告 劉森興 訴訟代理人 劉森益 上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國102年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告就被告蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、 黃陳素嬌 共有坐落宜蘭市○○○段○○○段○○○○地號土地如附圖一編號Ｃ部分所示面積二點四四平方公尺；就被告劉幸一、劉金水、許劉麗女、劉于銑、楊勝雄、劉森興共有同小段九三之七地號土地如附圖一編號Ｄ部分所示面積七十點七四平方公尺暨同小段九五地號土地如附圖一編號Ｅ部分所示面積九十四點六六平方公尺有通行權存在。
被告蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、黃陳素嬌就其等共有坐落宜蘭市○○○段○○○段○○○○地號土地如附圖一編號Ｃ部分所示面積二點四四平方公尺之土地；被告劉幸一、劉金水、許劉麗女、劉于銑、楊勝雄、劉森興就其等共有同小段九三之七地號土地如附圖一編號Ｄ部分所示面積七十點七四平方公尺暨同小段九五地號土地如附圖一編號Ｅ部分所示面積九十四點六六平方公尺之土地，不得為禁止或妨害原告通行之行為。
本判決第二項於原告以新臺幣貳萬元為被告蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、黃陳素嬌預供擔保；以新臺幣壹佰參拾萬元為被告劉幸一、劉金水、許劉麗女、劉于銑、楊勝雄、劉森興預供擔保後，各得假執行；但被告蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、黃陳素嬌如以新臺幣陸萬元為原告預供擔保；被告劉幸一、劉金水、許劉麗女、劉于銑、楊勝雄、劉森興如以新臺幣參佰玖拾萬元為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、黃陳素嬌負擔十分之一；由被告劉幸一、劉金水、許劉麗女、劉于銑、楊勝雄、劉森興負擔十分之四；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告劉幸一、許劉麗女、楊勝雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠坐落宜蘭市○○○段○○○段00○0地號土地（下簡稱94之1地號土地）為原告所共有，上開94之1地號土地毗鄰之土地均屬他人土地，而無適宜之通路可通行公路。而94之1地號土地與同小段94地號土地、94之2地號土地（下各簡稱94地號土地、94之2地號土地），及被告蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、黃陳素嬌（下簡稱被告蔡幸枝等5人）共有之同小段94之3地號土地（下簡稱94之3地號土地）原屬一完整基地，原利用復國巷（即日據時○○○區○○道）作為出入道路，嗣於日據時代昭和2年因土地分割而形成袋地。從而，依民法第789條第1項規定，原告須優先通行94、94之3地號土地。又94之1地號土地可供建築樓地板面積為3875.4平方公尺（尚不含依法可不計入樓地板面積部分），依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項規定，其連外道路寬度至少應在6公尺以上，原告須取得94之1地號土地之建造執照，始能在其上興建房屋；而要取得建造執照，需先取得94之1地號土地對外通聯道路的通行權利。故原告謹擇94之3地號土地最窄、最靠北側之處，即如附圖一編號A所示範圍，作為通聯道路。為此依民法第789條第1項規定，先位聲明求為判決：㈠確認原告就被告蔡幸枝等5人共有之94之3地號土地如附圖一編號A所示範圍有通行權存在。㈡被告蔡幸枝等5人就上開通行範圍應容忍原告在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害原告之通行。㈢就上開第2項請求願供擔保，請求准為假執行之宣告。
㈡倘鈞院認本件無民法第789條第1項規定之適用，則94之1地號土地南側由被告劉幸一、劉金水、許劉麗女、劉于銑、楊勝雄、劉森興（下簡稱被告劉幸一等6人）共有之宜蘭市○○○段○○○段0000000地號土地（下各簡稱93之7地號土地、95地號土地）現為私設道路，作為通行使用，原告僅需通行94之3地號土地如附圖一編號C部分所示面積2.44平方公尺，即可達通行之目的，已擇損害最小之方案，爰依民法第787條第1項規定，備位聲明求為判決：㈠確認原告就被告蔡幸枝等5人共有94之3地號土地如附圖一編號C部分所示土地；就被告劉幸一等6人共有之93之7、95地號土地如附圖一編號D、E部分土地，均有通行權存在；㈡被告蔡幸枝等5人就94之3地號如附圖一編號C部分所示土地；被告劉幸一等6人就93之7、95地號如附圖一編號D、E部分所示土地，均應容忍原告在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害原告之通行。㈢上開第2項請求願供擔保，請求准為假執行之宣告。
二、被告蔡幸枝等5人則以下列情詞答辯，並聲明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈠就先位訴訟部分：⒈依民法物權編施行法第1條規定，物權在民法物權編施行前
發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。袋地通行權屬於所有權之一環，亦為物權之一種，自有民法物權編施行法第1條之適用。94之1地號土地早於日據時代昭和2年即分割，即便94之1地號土地因此構成袋地，並非在民法物權編施行前發生，依民法物權編第1條之規定，自無上開民法第789條第1項前段之適用。
⒉94之1地號土地究係於日據時代昭和2年自94地號土地分割後
，即不通公路，抑或事後94地號土地又歷經多次分割後，94之1地號土地始不通公路，事實並未明確，原告對此部分並未盡舉證責任，實難認本件有民法第789條第1項之適用。
⒊原告就94之1地號土地係由鈞院96年度執字第3567號分割共
有物強制執行事件第3次拍賣所拍定承買，反之，被告蔡幸枝等5人取得94之3地號土地已有30年餘年，因此並非係因被告蔡幸枝等5人之任意行為，所為之一部讓與或分割，致94之1地號土地不通公路之情形，實非可預見而自為安排之情形，自無民法第789條之適用餘地，原告頂多僅應適用民法第787條第1項之規定而已。又94之3地號土地從未提供作為
94之1地號土地所有權人通行之用，如今原告因拍賣取得94之1地號土地，竟一反以往通行之狀態，主張欲依民法第789條第1項規定通行94之3地號土地，當非適法。
⒋縱原告得依民法第789條第1項規定通行94之3地號土地，然
原告之通行範圍應以其土地得為通常使用為已足。一般而言建築房屋僅須路寬2公尺至4公尺，原告以將來須以94之1地號土地申請建築為由，主張以6公尺寬度作為通行範圍，並不合理，況原告將來是否作為建築使用，作如何建築使用，興建多少樓板面積，均有所未明，實不得僅以此不確定之情形，遽以其土地最大之容積率來計算通行之寬度，進而損及被告蔡幸枝等5人利益如此大之方式，作為其通行範圍。且原告應選擇對被告損害最小之處所作為通行範圍，本件原告主張通行94之3地號土地北側，該範圍土地較靠近宜蘭市○○路，較有價值，原告通行此範圍土地，對被告蔡幸枝等5人之損害較大，原告應通行附圖二方案甲編號B所示之94之3地號土地南側位置，始屬對被告蔡幸枝等5人損害最小之方式。
㈡備位訴訟部分：對原告主張之備位通行方案無意見。
三、被告劉金水、劉森興、劉于銑答辯以：
㈠先位訴訟部分：94之3地號由94地號分割轉載，係因宜蘭縣政府實施都市平均地權逕為登記，並非前所有權人任意分割行為而致，故原告主張民法789條規定，於法不符，94之1地號袋地並非僅得通行94之3地號。
㈡備位訴訟部分：對原告主張之通行方式並不完全否決，但應支付合理之償金。
四、被告劉幸一、許劉麗女、楊勝雄經通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、經本院協同兩造（劉幸一、許劉麗女、楊勝雄外）整理爭點，兩造間爭執與不爭執事項如下：
㈠不爭執事項：⒈94之1地號土地北側為79之19地號土地；西側為96之1、96之
2、96之3、96之4、96之5、96之6、96之7、96之8地號土地；東側為79之10、94之3地號土地；南側為95、93之7地號土地。其中93之7、95地號土地雖現作道路使用，惟係上開土地共有人之私設巷道，非屬原告得任意通行之道路。是以94之1地號土地四週均鄰他人之土地，不通公路，而為袋地。
⒉原告所有94之1地號土地之分割狀況為：日據時代原94番地
，於昭和2年1月13日因共有物分割，而分割增編94番之1地。94番、94番之1於民國36年總登記時「番」改為「地號」；於民國53年7月8日94地號土地分割增編94之2及94之3地號土地，94之3地號土地於民國77年9月29日分割增編94之11地號土地（後84年9月6日合併至79之10地號）。故94之1地號土地與94之3地號土地均係由同一筆土地（94地號土地）分割而出。
⒊94之1地號土地如做建築使用，依宜蘭縣政府97年11月20日
府建管字第0000000000號函說明：94之11地號土地係宜蘭市都市計畫範圍，其土地使用分區為住宅區，以基地面積2153平方公尺核計概算其最大可建築容積樓地板面積，係為3875.4平方公尺，如換算為總樓地板面積尚可加含其免計入容積部分之樓地板面積，是最大可建築總樓地板面積應可超過1000平方公尺。若其總樓地板面積超過1000平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項規定，通路寬度應為6公尺以上。
㈡爭執事項：⒈94之1地號土地是否僅得自94之3地號土地通行公路？倘是，
適合之通行範圍為何？原告先位聲明主張通行範圍附圖一編號A所示土地，是否係擇鄰地最小損害方式為之？⒉倘94之1地號土地非僅得通行94之3地號土地，則原告適合之
通行方式為何？原告備位聲明主張通行附圖一編號B、C、D所示土地，是否係擇鄰地最小損害方式為之？
六、茲就上開爭點說明本院心證如次：
㈠爭點㈠即先位訴訟部分：94之1地號土地是否僅得自94之3地號土地通行公路？倘是，適合之通行範圍為何？原告先位聲明主張如附圖一編號A之通行範圍是否係擇鄰地最小損害方式為之？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，為民法第789條第1項前段所明定。因此，土地必須因一部之讓與或分割，而成為袋地，方有民法第789條規定之適用。
⒉查94之1地號土地北側為79之19地號土地；西側為96之1、96
之2、96之3、96之4、96之5、96之6、96之7、96之8地號土地；東側為79之10、94之3地號土地；南側為95、93之7地號土地，均鄰他人之土地，而與公路並無直接之聯絡等情，乃為兩造所不爭，並經本院至現場履勘明確，有勘驗筆錄在卷可查，可資認定。又原告主張94之1地號土地與94之3地號土地均由同一筆土地即94地號土地分割而出等情，亦為兩造所不爭，且經宜蘭縣宜蘭地政事務所函敘明：94之1地號土地依日據時期登記簿及土地臺帳所示，94番之1係於日據時代昭和2年1月13日由宜蘭郡宜蘭街金六結字六結94番分割轉載。宜蘭郡宜蘭街金六結字六結94番及94番之1，於民國35年7月20日、同年月31日總登記時，改為「宜蘭市○○○段○○○段0000000地號」。94地號於民國53年7月8日分割增編
94之2、94之3地號；94地號於民國79年5月29日合併至同小段93地號等情，有宜蘭縣宜蘭地政事務所101年02月04日宜地貳字第0000000000號函暨所附日據時期登記簿謄本、土地臺帳、光復後人工登記簿謄本、101年5月1日宜地貳字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷一第73至157頁、第205頁）。是原告主張94之1地號土地與94之3地號土地均由同一筆94地號土地輾轉分割而出之事實，固堪認定。
⒊惟本件原告乃主張分割前94地號土地係經由復國巷即日據時
○○○區○○道作為通行道路，對照原告所提出之「自繪日據時○○○區○○道示意圖」、舊地籍圖謄本以觀（見本院100年度宜調字第87號卷第11頁、第96頁），原告所主張之分割前94地號土地四週土地，其地目記載均為「田」或「建」，且與原告所主張之復國巷即日據時○○○區○○道間，尚有多筆土地，並不直接相鄰，是依原告所提出之前揭事證，應認94地號土地於日據時代昭和2年分割出94之1地號土地前，本即與公路無直接聯絡。原告對於94之1地號土地係因自94地號土地分割而成為袋地乙節，亦無法提出積極事證以資證明，自難認原94之1地號土地於日據時代昭和2年間分割時，係因94地號土地為一部之分割致成袋地。從而依前揭說明，本件應無民法第789條第1項規定之適用，故原告先位訴訟主張依民法第789條第1項規定，僅得通行94之3地號土地，為無可採，其先位訴訟為無理由。
㈡爭點㈡即備位訴訟部分：原告適合通行之方式為何？原告備位聲明主張通行附圖一編號C、D、E部分土地，是否係擇鄰地最小損害方式為之？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。本件原告所有94之1地號土地與公路無適宜之聯絡，而為袋地乙節，已前述，依前揭規定，原告自得通行周圍地以至公路。
⒉次按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其
能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度臺上字第2247號裁判意旨參照）。查原告主張94之1地號土地為建地，可供興建總樓地板面積3875.4平方公尺以上之建物，通行路寬須達6公尺等情，乃舉宜蘭縣政府97年11月20日府建管字第0000000000號函文為據。依上開函文記載：94之1地號土地係宜蘭市都市計畫範圍，土地使用分區為住宅區，以其基地面積
2153平方公尺核計概算其最大可建築容積樓地板面積為387
5.4平方公尺，如換算為總樓地板面積尚可加含其免計入容積部分之樓地板面積。倘其申請建築之總樓地板面積超過1000平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項有關基地內通路寬度之規定，其最小寬度應至6公尺以上等語（見本院97年度訴字第264卷一第135頁），是以基地內通路為進出道路之建築物，申請建築之總地板面積超過1000平方公尺時，其申請建築時，即須有寬度6公尺以上之道路作為對外通聯之道路。而94之1地號土地申請建築之總地板面積可達3875.4平方公尺以上，超過上開規定之1000平方公尺甚多，則原告以94之1地號土地為基地申請建築時，其合理規劃之建築總樓地板面積，自應在1000平方公尺以上，依前揭函文所示，原告為以94之1地號土地作為通常合理之建築使用，即須有路寬6公尺以上之對外通聯道路，始符建築法規要求，是原告主張以6公尺寬度之道路為通行範圍，應屬有據。又原告主張通行附圖一編號C、D、E範圍土地以至公路，其中D、E部分乃93之7地號、95地號土地於分割前申請建築時留設之私設道路，此有宜蘭縣政府101年2月17日府建城字第0000000000號函暨所附核發建築使用執照函稿、地盤圖存卷可參（見本院卷一第162至167頁），是附圖一編號D、E部分既原即作為道路使用，原告通行此範圍土地，對93之7、95地號土地共有人即被告劉幸一等6人之損害程度尚屬輕微；至附圖編號C部分為94之3地號土地，使用面積僅2.44平方公尺，且係利用94之3地號土地之角落通行，應認尚無甚影響被告蔡幸枝等5人對於94之3地號土地之使用。
⒊綜上所述，堪認原告主張通行94之3、93之7、95地號土地如
附圖一編號C、D、E所示之通行範圍，乃在其通行必要之範圍內，擇鄰地損害最少之處所及方法所為，而應准許。從而，被告蔡幸枝等5人、劉幸一等6人即有容忍再審原告通行之義務。至原告另請求被告蔡幸枝等5人、劉幸一等6人應容忍其開設道路部分，查附圖一編號D、E所示93之7、95地號土地原本即為柏油路面，附圖一編號C所示土地亦無高低不平須開設道路之必要，乃經本院至現場勘驗明確，有現場照片可佐（見本院卷一第61、66頁），是原告請求被告蔡幸枝等
5人、劉幸一等6人應容忍原告開設道路，尚屬無據。
七、綜上所述，原告先位訴訟請求確認94之1地號土地對94之3地號土地如附圖一編號A所示土地有通行權存在，及請求被告蔡幸枝等5人應容忍原告通行、不得為禁止或妨害通行之行為，及容任原告開設道路，為無理由，應予駁回，其就先位聲明第2項部分假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。惟原告另以備位訴訟請求確認94之1地號土地對94之3、93之7、95地號土地如附圖一編號C、D、E所示土地有通行權存在，並請求被告蔡幸枝等5人、被告劉幸一等6人應容忍原告通行，不得為禁止或妨害通行之行為，為有理由，應予准許。至原告另請求被告蔡幸枝等5人、被告劉幸一等6人應容任其開設道路，則尚屬無據，應予駁回。又本件原告與被告蔡幸枝等5人就原告備位聲明第2項部分均陳明願供擔保分別請求准、免為假執行之宣告，經核就原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告劉幸一等6人得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應予駁回。
八、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土地所有人通行周圍地以至公路，對於通行地因此所受之損害，應支付償金，為民法第787條第2項後段所明定。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度臺上字第3265號判決）。查被告劉金水、劉于銑、劉森興雖於本院審理中主張：原告通行其等之93之7、95地號土地，應支付合理償金，希望與原告協調適合之補償方式等語，然被告劉金水、劉于銑、劉森興並未訴請原告給付償金，是以關於前開事項，爰尚非屬本件審理之範圍，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國102年2月4日
民事庭法官鄧晴馨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國102年2月4日
書記官林怡君