裁判字號：臺灣高等法院102年上字第445號民事判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高等法院民事判決102年度上字第445號上訴人 劉幸一
許 劉麗女 楊勝雄 兼上三人共同訴訟代理人 劉金水 上訴人 劉森興 視同上訴人 劉于銑
蔡幸枝 游 陳秀樣 劉秀珍 林子潔 黃陳素嬌 被上訴人 李素如
鍾明 諭 陳姿軒 呂彥宏 李威 李旺枝 上六人共同訴訟代理人 林志嵩 律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國102年2月4日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第334號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於102年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）廢棄。
確認被上訴人就視同上訴人蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、黃陳素嬌共有坐落宜蘭市○○○段○○○段○○○○地號土地如附圖一編號Ｃ部分所示面積二點四四平方公尺；就上訴人劉幸
一、劉金水、許劉麗女、楊勝雄、劉森興及視同上訴人劉于銑共有同小段九三之七地號土地如附圖一編號Ｂ部分所示面積七十點五九平方公尺暨同小段九五地號土地如附圖一編號Ｅ部分所示面積二十九點六四平方公尺有通行權存在。
視同上訴人蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、黃陳素嬌就共有坐落宜蘭市○○○段○○○段○○○○地號土地如附圖一編號Ｃ部分所示面積二點四四平方公尺；上訴人劉幸一、劉金水、許劉麗女、楊勝雄、劉森興及視同上訴人劉于銑就共有同小段九三之七地號土地如附圖一編號Ｂ部分所示面積七十點五九平方公尺暨同小段九五地號土地如附圖一編號Ｅ部分所示面積二十九點六四平方公尺，不得為禁止或妨害被上訴人通行之行為。
視同上訴人蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、黃陳素嬌就共有坐落於宜蘭縣○○○段○○○段○○○○地號土地如附圖二編號Ｇ部分所示面積二點四四平方公尺部分；上訴人劉幸一、許劉麗女、楊勝雄、劉金水、劉森興及視同上訴人劉于銑就共有宜蘭縣○○○段○○○段○○○○地號土地如附圖二編號Ｆ部分所示面積十三點三六平方公尺暨同小段九五地號土地如附圖二編號Ｉ部分所示面積一點六三平方公尺部分，應容忍被上訴人設置測溝、鋪設安設水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴等其他管線。
第一（除確定部分外）、二（含追加之訴部分）審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由：
一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人起訴請求確認通行權，訴訟標的法律關係對於共同訴訟人必須合一確定，雖僅上訴人劉幸一、許劉麗女、楊勝雄、劉金水、劉森興（下合稱上訴人，分別時則各稱其名）提起上訴，惟係有利於其他共同訴訟人即原審共同被告劉于銑（下稱劉于銑）、蔡幸枝、游陳秀樣、劉秀珍、林子潔、黃陳素嬌（以下合稱蔡幸枝等5人）之行為，依上開規定，應列為視同上訴人，合先敘明。
二、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人於本院追加主張依民法第786條之規定，聲明請求蔡幸枝等5人就其共有坐落於宜蘭縣○○○段○○○段0000地號土地如附圖二編號G部分所示面積2.44平方公尺部分；上訴人及劉于銑就其共有宜蘭縣○○○段○○○段0000地號土地如附圖二編號F部分所示面積13.36平方公尺暨同小段95地號土地如附圖二編號I部分所示面積1.63平方公尺部分，均應容忍被上訴人設置測溝、鋪設安設水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴及其他管線（見本院卷第153頁），核屬請求之基礎事實同一，無庸得上訴人及視同上訴人之同意，應准追加。
三、劉幸一、楊勝雄、劉金水、劉于銑及蔡幸枝等5人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人追加之訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡追加訴之聲明：
蔡幸枝等5人就其共有坐落於宜蘭縣○○○段○○○段0000地號土地如附圖二編號G部分所示面積2.44平方公尺部分；上訴人及劉于銑就其共有宜蘭縣○○○段○○○段0000地號土地如附圖二編號F部分所示面積13.36平方公尺暨同小段95地號土地如附圖二編號I部分所示面積1.63平方公尺部分，均應容忍被上訴人在上開土地設置測溝、鋪設安設水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴及其他管線。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：坐落宜蘭市○○○段○○○段0000地號土地（下稱94-1地號土地）為伊等所共有，該地與同小段94地號、94-2地號土地（下分稱94地號土地、94-2地號土地）及蔡幸枝等5人共有之同小段94-3地號土地（下稱94-3地號土地）原屬一完整基地，利用復國巷（即日據時○○○區○○道）作為出入道路，惟於日據時代昭和2年因土地分割而形成袋地。而94-1地號土地可供建築樓地板面積為3875.4平方公尺（尚不含依法可不計入樓地板面積部分），依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項規定，其連外道路寬度至少應在6公尺以上，故為取得建造執照，需取得94-1地號土地對外通聯道路的通行權利。查94-1地號土地南側係上訴人與劉于銑共有之宜蘭市○○○段○○○段0000地號土地及同小段95地號土地（下分稱93-7地號土地、95地號土地），現為私設道路，已作為通行使用，併使用蔡幸枝等5人共有之94-3地號土地之部分，94-1地號土地即可達通行之目的，此乃損害最小之方案，爰依民法第787條第1項規定，求為確認伊等就蔡幸枝等5人共有94-3地號土地如原審判決附圖一編號C部分所示土地及上訴人及劉于銑共有之93-7、95地號土地如原審判決附圖一編號D、E部分土地，均有通行權存在；上訴人、劉于銑及蔡幸枝等5人均應容忍伊等在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害伊等通行之判決【按被上訴人於原審先位之訴主張依民法第789條第1項規定，求為確認伊等就蔡幸枝等5人共有94-3地號土地如原審判決附圖一編號A所示範圍有通行權存在；蔡幸枝等5人就上開通行範圍應容忍被上訴人在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害被上訴人之通行部分，備位依民法第787條第1項規定，求為確認伊等就蔡幸枝等5人共有94-3地號土地如原審判決附圖一編號C部分所示土地及上訴人及劉于銑共有之93-7、95地號土地如原審判決附圖一編號D、E部分土地，均有通行權存在；上訴人、劉于銑及蔡幸枝等5人均應容忍伊等在上開土地開設道路，且不得禁止或妨害伊等通行之判決。原審判決駁回被上訴人先位之訴，但就備位之訴為被上訴人勝訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，已告確定。另被上訴人於本院依民法第786規定，追加請求上訴人及視同上訴人於94-3地號土地如附圖二編號G部分所示面積2.44平方公尺部分之土地、93-7地號土地如附圖二編號F部分所示面積13.36平方公尺暨同小段95地號土地如附圖二編號I部分所示面積1.63平方公尺部分，均應容忍伊等設置測溝、鋪設安設水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴及其他管線】。
上訴人則以：被上訴人確認就伊等及劉于銑所有之93-7、95地號土地有通行權之面積分別為70.74平方公尺、94.66平方公尺，合計165.40平方公尺，明顯超出其所需通行面積過鉅，損害伊等之土地使用權益極大；伊等願依本院98年度上易字第1094號被上訴人李素如、 鍾明諭 、陳姿軒與 劉秋波 、劉田塗、 劉正田 、 劉忠田 、 劉旭桓 、 劉懷清 、 劉秋和 間請求確認通行權存在事件（下稱本院98年度上易字第1094號請求確認通行權存在事件）所認損害周圍地最小之處所，為被上訴人請求確認通行權之範圍等語，資為抗辯。
劉于銑、蔡幸枝等5人均未於言詞辯論期日到場，亦未於本院提出任何聲明及陳述，惟於原審法院劉于銑則辯稱：對被上訴人主張之通行方式並不完全否決，但應支付合理之償金等詞；蔡幸枝等5人則陳稱：對被上訴人主張之備位通行方案無意見等語。
三、兩造於本院102年8月23日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠被上訴人所共有94-1地號土地坐落宜蘭市○○路○段○○巷
內，北隔79-19、94-7等地號土地（其中94-7地號土地合併為79-19地號土地）與同市○○路○段公路相隔，南側鄰同段95地號土地（亦編為農權路3段86巷）之約5米寬私設道路，東側隔79-10及94-3等地號土地，與農權路3段86巷約8米私設道路相隔，如需經由95地號土地通往農權路3段86巷8米道路，須經過同段93-7地號土地，西側均無道路通行。
㈡宜蘭縣政府97年11月20日府建管字第0000000000號函略以
：「…宜蘭市○○○段○○○段0000000地號土地係屬私設通路非屬宜蘭縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道。同段79-82、94-9、94-2及93-6地號土地皆屬都市○○道路用地，按建築法第42條『建築基地與建築線應相連接…』復按本縣建築管理自治條例第8條『建築基地以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件…』爰此，同小段之94-1地號土地於取得93-7及95地號土地所有權人同意後，原則上可作為其銜接前述計畫道路之私設通路，惟仍需視其總樓地板面積而定，以指定建築線。有關同小段之94-1地號土地，經查係宜蘭市都市計畫（第2次通盤檢討）範圍，其土地使用分區為住宅區，依土地使用分區管制要點規定，建蔽率不得大於60％，容積率不得大於180％，以其基地面積2,153平方公尺核計概算其最大可建築容積樓地板面積，係為3,875.4平方公尺，如換算為總樓地板面積尚可含其免計入容積部分之樓地板面積，是最大可建築總樓地板面積應可超過1,000平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項有關基地內通路寬度之規定『…以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板面積核計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。』其最小寬度應至6公尺以上。」
四、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。被上訴人等共有之94-1地號土地為袋地，兩造所不爭執，有如前述，依上開規定，被上訴人自得通行周圍地以至公路。
㈡被上訴人主張該地可供建築樓地板面積，不含依法可不計
入樓地板面積部分，為3875.4平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項規定，其連外道路寬度至少應在6公尺以上，而94-1地號土地南側之93-7、95地號土地，現為私設道路，已作為通行使用，併使用94-3地號土地之部分，94-1地號土地即可達通行之目的，乃損害最小之方案等語。經查：
⒈民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專
為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。
⒉經查：
⑴被上訴人共有之94-1地號土地為袋地，坐落宜蘭市○
○路○段○○巷內，北隔79-19、94-7等地號土地（其中94-7地號土地合併為79-19地號土地）與同市○○路○段公路相隔，南側鄰同段95地號土地（亦編為農權路
3段86巷）之約5米寬私設道路，東側隔79-10及94-3等地號土地，與農權路3段86巷約8米私設道路相隔，如經由95地號土地通往農權路3段86巷8米道路，須經過同段93-7地號土地，西側均無道路通行等情，為兩造所不爭執（見本院卷第102頁反面）。而94-1地號土地四週土地之利用情形，北側之79-19地號土地，目前利用情形為連棟鐵皮屋、部分種植植物；西側96-1、96-2、96-3、96-6、96-7地號土地種植植物，96-4、96-5、96-8地號土地作為度小月停場；東側79-10地號土地上現有3層樓建物，另94-3地號土地上有二棟建物及1貨櫃屋，地上建物非土地所有權人所有、南側95及93-7地號土地，則鋪設柏油，可作為道路使用等情，業經原審至現場履勘屬實，有勘驗筆錄及現場照片足參（見原審卷一第55-60、61-66頁）。
足見被上訴人通行南側95地號土地之既有私設道路，連接公路最為便宜。
⑵依宜蘭縣政府97年11月20日府建管字第0000000000
號函文所載：「…有關同小段之94-1地號土地，經查係宜蘭市都市計畫（第2次通盤檢討）範圍，其土地使用分區為住宅區，依土地使用分區管制要點規定，建蔽率不得大於60％，容積率不得大於180％，以其基地面積2,153平方公尺核計概算其最大可建築容積樓地板面積，係為3,875.4平方公尺，如換算為總樓地板面積尚可含其免計入容積部分之樓地板面積，是最大可建築總樓地板面積應可超過1,000平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第163條第2項有關基地內通路寬度之規定『…以基地內通路為進出道路之建築物，其總樓地板面積核計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。』其最小寬度應至6公尺以上。」，堪認被上訴人主張94-1地號土地為建地，可供興建總樓地板面積3875.4平方公尺以上之建物，通行路寬須達6公尺等情，洵屬有據。
⑶又查，94-1地號土地之西側並無道路通行，有如前述
；而被上訴人李素如、鍾明諭、陳姿軒前請求通行北側鄰地，業經本院以98年度上易字第1094號判決認並非損害周圍地最小之方式予以駁回確定，亦經本院調取該民事卷宗查證無訛，並有民事判決可據（見本院卷第274-280頁）；東側則隔79-10及94-3等地號土地始得連接農權路3段86巷約8米私設道路，79-10地號土地上現有3層樓建物，另94-3地號土地上有二棟建物，不利通行；而南側之95、93-7地號土地現為5米寬之私設道路，經由該二地號土地即可通行至農權路3段86巷8米道路，則被上訴人通行95、93-7地號土地，並未變更其用途致增加土地所有人在使用上所受之限制及負擔，顯對於周圍土地用現況變動最少。
⑷又94-1地號土地如作為建築基地，通路最小寬度應至
少6公尺以上，有如前述，95、93-7地號土地之私設道路均約為5米寬，並94-1地號土地作為建築基地使用所需通路，以足供人車通行之面積為已足，原審判決准通行95地號土地之面積達94.66平方公尺，顯然過鉅，影響上訴人之權益，被上訴人及上訴人於本院亦同意縮減95地號土地之通行面積為如附圖一E部分所示之29.64平方公尺（見本院卷第120、172頁）；另上訴人就通行其與劉于銑共有93-7地號土地如附圖一編號B部分所示面積70.59平方公尺則表示不爭執（見本院卷第82頁反面）；至編號C所示部分之土地雖為蔡幸枝等5人共有之94-3地號土地，然此部分面積僅有2.44平方公尺，且係於土地邊緣，應認無甚影響蔡幸枝等5人對94-3地號土地之使用，蔡幸枝等5人於原審亦陳稱：對被上訴人主張之備位通行方案無意見等語（見原審卷二第164頁），爰認以通行如附圖一所示編號B、C、D、E所示部分之土地為適宜。
⒊綜上，被上訴人請求確認就蔡幸枝等5人共有94-3地號
土地如附圖一編號C部分所示面積2.44平方公尺；就上訴人及劉于銑共有93-7地號土地如附圖一編號B部分所示面積70.59平方公尺暨同小段95地號土地如附圖一編號E部分所示面積29.64平方公尺有通行權存在，上訴人及視同上訴人就上開土地，不得為禁止或妨害被上訴人通行之行為，核屬有據。
㈢又按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管
、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786條第1項定有明文。被上訴人所有之94-1地號土地為袋地，顯非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線甚明，此並為上訴人所不爭執（見本院卷第120頁）。又本院認被上訴人請求就附圖一所示B、C、E部分土地確認通行權，為有理由，已如前述，則被上訴人於本院追加請求上訴人及視同上訴人於上開範圍內，於94-3地號土地如附圖二編號G部分所示面積2.44平方公尺部分、93-7地號土地如附圖二編號F部分所示面積13.36平方公尺暨同小段95地號土地如附圖二編號I部分所示面積1.63平方公尺部分，應容忍伊等設置測溝、鋪設安設水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴及其他管線，洵屬有據。
㈣按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土
地所有人通行周圍地以至公路，對於通行地因此所受之損害，應支付償金，為民法第787條第2項後段所明定。惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。查劉于銑雖抗辯：被上訴人通行其等之93之7、95地號土地，應支付合理償金等語，然並未訴請被上訴人給付償金，尚非本件得審理之範圍，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第787條第1項之規定，請求確認就蔡幸枝等5人共有94-3地號土地如附圖一編號C部分所示面積2.44平方公尺；就上訴人及劉于銑共有93-7地號土地如附圖一編號B部分所示面積70.59平方公尺暨同小段95地號土地如附圖一編號E部分所示面積29.64平方公尺有通行權存在，為損害最少之方法，上訴人及視同上訴人負有容忍被上訴人通行之義務，不得為禁止或妨害通行之行為。原審確認之通行方案，並非適當，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決之通行方案不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。被上訴人於本院追加依民法第786條之規定，請求蔡幸枝等5人就共有94-3地號土地如附圖二編號G部分所示面積2.44平方公尺部分；上訴人及劉于銑就共有93-7地號土地如附圖二編號F部分所示面積13.36平方公尺暨95地號土地如附圖二編號I部分所示面積1.63平方公尺部分，均應容忍其設置測溝、鋪設安設水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴及其他管線，為有理由，應予准許，爰判決如主文第4項所示。又訴訟費用，因敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，此觀民事訴訟法第81條第2款明文。本件被上訴人請求確認通行權事件，上訴人、劉于銑及蔡幸枝等5人應提供所有之附圖一編號B、C、E部分所示土地供被上訴人通行，及附圖二編號F、G、I部分所示土地供被上訴人設置測溝及鋪設管線，惟渠等因不同意所為之訴訟行為，係為防衛權利所必要，此並為被上訴人所不爭執，且陳明同意負擔訴訟費用（見本院卷第172頁），爰酌命由被上訴人負擔全部訴訟費用，併此敘明。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第81條第2款、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年1月9日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月9日
書記官林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。