臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1244號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1244號刑事判決

裁判日期：民國104年04月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1244號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖光笠選任辯護人黃肇萍律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2119號，中華民國103年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第13792號、第18390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖光笠(綽號「大哥」、「哥哥」)明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國102年5月20日下午5時19分48秒許至同日下午6時1分56秒許，持用其以不詳方法取得之門號0000-000-000號行動電話，與持用門號0000-000-000號行動電話之 呂博雋 通話聯絡交易愷他命之方式及條件，並於最後1通通話結束後不久之同日某時許，在臺中市○○區○○路與環中路交岔路口附近，以新臺幣3,000元(起訴書誤載為1,000元)之價格，將愷他命1包(無證據顯示純質淨重已達20公克以上)販賣交付予呂博雋，並當場向呂博雋收取3,000元之現金，而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」。本件證人呂博雋於偵查中向檢察官具結所為之陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性。又上開證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上訴人即被告廖光笠(下稱被告)及其辯護人亦未主張檢察官偵訊時對上開證人有何不法取供之情形。是上開證人於偵查中具結所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，應具有證據能力。
二、卷附0000-000-000門號通訊監察譯文，係檢警持臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書，對上開門號實施通訊監察後所取得，係依法所為之監聽，取證程序未見違法情事，有臺灣臺中地方法院102年聲監續字第682號通訊監察書暨電話附表1份在卷可查；而警方依監聽錄音所製作之譯文，檢察官、被告、辯護人對其真實性未有爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
三、又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。本件卷附之法務部調查局104年3月6日調科參字第00000000000號函附聲紋鑑定書，係屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，且係法院依同法第208條之規定囑託具公信力之專業鑑定機關所為，並已載明鑑定經過及其結果，核與法定記載要件相符，所鑑定之方法（聆聽比對法、聲紋圖譜特徵比對法）又具專業可靠性，而卷附之行政院衛生署草屯療養院(下稱草屯療養院)102年7月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，係由臺中市政府警察局刑警大隊依送鑑之標準作業流程送請鑑定，亦屬法律規定得為證據者，且被告及其選任辯護人於本院審理時對於上開聲紋鑑定及毒品鑑定之方法及結果亦均未表示異議及主張有不得作為證據之事由，揆諸前揭說明及同法第159條第1項之除外規定，前開聲紋鑑定報告書及草屯療養院鑑驗書，均屬法律規定得為證據者，自均有證據能力。
四、卷附臺灣大哥大股份有限公司(下稱臺灣大哥大)雙向通聯資料查詢、通聯調閱查詢單、臺灣大哥大資料查詢及中華電信資料查詢等，均屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要。查本件檢察官、被告及其辯護人於原審及本院均未對於本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，或本判決下列所引卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，復無證據證明係違背法定程序規定情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
六、至本件扣案之香菸1支，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係經臺中市政府警察局刑警大隊於102年6月13日下午3時30分許，在臺中市○○區○○路○○○號前盤查被告，經被告主動交付而扣得，有臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷第15頁至第16頁、第17頁），而公訴人、被告及其辯護人對於該等物證之證據能力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：門號0000-000-000號行動電話並非伊所使用，伊不認識呂博雋，亦無販賣愷他命予呂博雋云云。辯護人則以：本件無明確事實證明門號0000-000-000號行動電話係被告所使用，而檢察官提出之監聽譯文內容，也看不出有交易情形，且證人呂博雋證述有諸多矛盾之處，單憑證人呂博雋之證詞，不足以證明被告犯罪等語為被告辯護。
二、經查：
(一)證人呂博雋於警詢中證稱：伊有施用愷他命之習慣。伊都是用伊持用之門號0000-000-000號行動電話，撥打伊稱呼為「大哥」、「哥哥」之廖光笠持用之門號0000-000-000號行動電話，向廖光笠購買愷他命。伊曾於102年5月20日下午5時30分許與廖光笠聯絡，並於同日下午6時許，在臺中市○○區○○路與環中路交岔路口向廖光笠購買愷他命1,000元。
是廖光笠親自將毒品交給伊，伊也是將現金交給廖光笠，沒有其他人在場等語(見警卷p28反面-p30），於偵查中復為相同之證述內容（見他1704卷p41反面-p42），嗣於原審審理時，證人呂博雋仍具結證稱：伊可以確定伊在警、偵訊中所稱的「廖光笠」，就是在庭的被告。102年5月20日之通訊監察譯文，係伊撥打電話要向被告購買愷他命。當天是約在臺中市○○區○○路與環中路交岔路口等語。且在檢察官當庭明確詰問當天通話譯文中所謂「三個人一起去唱歌」是何意思時，證人呂博雋除證稱：就是要買三千元愷他命外，並進一步證述：伊跟被告都是在電話中用暗語交談，講「幾個人要去唱歌」，就是指愷他命的數量等語，且對於其在警偵訊時曾證稱當天係購買一千元愷他命，究竟當天結束通話後之愷他命交易金額為何時，既明白證稱：依譯文內容來看，應該是三千元等語在卷(見原審卷p113反面-p115反面、p116反面、p117反面）。再佐以卷附證人呂博雋上開警偵訊筆錄所示，證人呂博雋於警詢接受詢問時，員警雖曾提示譯文供證人呂博雋閱覽，然於偵查中接受訊問時，檢察官未曾提示證人呂博雋於102年5月20日當天與被告廖光笠之通話譯文內容，供證人呂博雋辨認等情，且觀諸員警於警詢時提示予證人呂博雋觀看之譯文內容通話筆數高達56通，單就102年5月20日當天之通話筆數亦達10通，則證人呂博雋非無可能係因未仔細閱覽各筆通話內容，以致於未留意當天對話中有「三個人一起去唱歌」之暗語，而泛稱交易金額為一千元。是以，證人呂博雋就雙方毒品交易金額究竟是一千元或三千元，雖有前後異歧之處。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每因留意重點不同或因利害關係考量甚或對部分事實記憶有欠明確，致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件證人呂博雋上開警詢、偵查及原審審理時之證述，除就該次購買毒品之價金係1,000元或3,000元之供述，因供述時，提問者有無具體提示譯文內之特殊用語供證人呂博雋辨認及證述，而有差異外，此部分已詳述如前，就其餘通話對象為被告、通話內容係要購買毒品愷他命、交易地點係臺中市○○區○○路與環中路交岔路口等有關被告涉及販賣毒品之基本構成要件事實，均互核相符，且證人呂博雋於原審審理時，在交互詰問過程中，經檢察官明確詰問通話譯文中所謂「三個人一起去唱歌」是何意思時，既具結證稱：就是要買三千元愷他命，且表明電話中講「幾個人要去唱歌」，就是暗語，指愷他命之數量等情，而依被告辯稱其不認識證人呂博雋，是以被告亦未主張證人呂博雋與其有何宿怨糾紛，證人呂博雋證稱其與被告間沒有恩怨關係等詞，應堪採信，證人呂博雋更無羅織謊言欲入被告於罪之可能。堪認證人呂博雋上開於警偵訊指認伊向被告購買愷他命之時間及交易之地點，及於原審審理時就伊向被告購買愷他命交易金額等證詞內容，均係親身經歷之事實而無虛構，應堪採信為真正。
(二)被告雖否認係門號0000-000-000號行動電話之持用人云云。惟查：
⒈門號0000-000-000號申設用戶雖為 段翊寧 ，有臺灣大哥大雙
向通聯資料查詢、通聯調閱查詢單各1份在卷可考(見原審卷p62、81）。然該申辦人段翊寧之戶籍地址為臺中市○○區○○街○○○○○○號12樓(見原審卷p81頁通聯調閱查詢單)，與被告變更前之戶籍地址臺中市○○區○○街○○○○○○號3樓，地址相近，質之被告亦自承：這兩個地址應該是同一個社區等語(見原審卷p162反面)。再者，上開涉案門號之通聯調閱查詢單所載帳寄地址係臺中市○區○○○街○○號4樓(見原審卷p81通聯調閱查詢單)，而依證人段翊寧於本院審理時亦證稱：申辦0000-000-000門號時，當時在申請單上所記載之帳單寄送地址(即臺中市○○○街○○號4樓)是請學長幫忙填寫的，伊只問學長帳單可不可以寄他家，就由學長填寫該地址。且該門號申辦後，使用不到一年，就交給該學長使用，亦不知道後來學長有沒有在用等情(見本院卷p143正反面、p145反面-146)，另佐以上開涉案門號自申辦日起帳單寄送地址即為被告當時之戶籍地址，且與被告自行申辦之門號0000-000-000號帳寄地址亦屬相同，有門號0000-000-000號通聯調閱查詢單1紙在卷可考(見原審卷p83)，足見，當初陪同證人段翊寧申請上開門號之人與被告間，應存有一定之關係，否則豈有對於被告之戶籍地址瞭若指掌之理。至於辯護人雖為被告辯稱：電話帳單只要去電信公司就可以繳費，手機費用帳單不一定是使用人現住之地址云云。然上開涉案門號自101年2月27日申辦起，其帳寄地址即為台中市○區○○○街○○號4樓，且使用期間帳單通知方式皆按帳寄地址寄送，無異動過寄送方式，又上開門號因欠費，於2014年6月15日拆機，有台灣大哥大股份有限公司2014年8月28日法大字000000000號書函及檢附基本資料查詢在卷可按(見本院卷P63-64)。倘若上開涉案門號均與被告無關，則被告或其家人在臺中市○○○街○○號4樓住處除接獲被告所申辦0000-000-000門號帳單，且自101年2月27日起至被告首次接受警方詢問即102年6月13日止，在上開長達近一年半、為期不短期間，屢屢接獲不詳人士段翊寧所申辦0000-000-000門號行動電話帳單，豈有不懷疑該門號帳單何以要寄至該址之理，然被告卻始終未向電信公司反應此情，已有可議之處；且被告於警偵訊接受調查時，既已知悉遭證人指認曾以0000-000-000門號向被告聯絡購買毒品，此時被告戶籍所在地即被告父母居住之台中市○○○街○○號4樓一址已接獲0000-000-000門號帳單已逾年餘，被告自102年6月13日首次接受員警詢問起，既已知其係因門號0000-000-000號行動電話，而有販賣毒品之犯罪嫌疑，然於警詢、偵查及原審審理時，卻從未主動抗辯解釋該門號帳單係擅自寄送至其住處等節，凡此均與常情相違。
⒉又行動電話機具各有專屬之IMEI序號，不同行動電話機具間
尚無可能完全相同，此為公眾週知之事實。而查涉案門號0000-000-000號SIM卡及被告申辦之前開門號0000-000-000號SIM卡，均曾搭配IMEI序號000000000000000號行動電話機具使用，有臺灣大哥大資料查詢、通聯調閱查詢單各1份存卷可參(見原審卷p82、84）。衡之行動電話機具係個人貼身持有之物，門號0000-000-000號SIM卡既係由被告親自申辦，而涉案門號0000-000-000號SIM卡卻曾搭配同一行動電話機具使用，更彰顯涉案門號0000-000-000號SIM卡亦係由被告所持用無疑。至於被告雖辯稱：伊所申辦之門號0000-000-000號SIM卡係由伊配偶使用，伊配偶曾於102年4月間，因手機壞掉而向他人借用過，也有可能大陸製的手機序號都相同云云(見原審卷P162-163），辯護人則以：插入同一隻手機序號只是巧合，可能被告配偶借用的電話剛好也被門號0000-000-000號持用人使用或借用等語，為被告辯護（見原審卷P163反面、P168）。然依卷附中華電信資料查詢表所載，設備號碼即IMEI序號000000000000000號於2013年3月1日起至同年4月9日止之通話紀錄顯示，上開序號行動機具所使用之門號均係0000-000-000號SIM卡(見本院卷P50-52），倘若被告及其辯護人上開辯詞為真，亦即被告之配偶於102年4月間曾因手機壞掉而向他人借用，又豈有自102年3月1日起至4月9日止即持續使用上開序號行動機具之理。被告及其辯護人上開所辯，均難採信。
⒊再依本件證人呂博雋於102年5月20日下午5時19分48秒與000
0-000-000門號持用人之通話錄音內容經法務部調查局鑑定結果，亦以上開通話中聲紋鑑定對象之聲音，與被告廖光笠聲調經比對分析之結果，兩者語音特徵相似率約71.8%，研判與廖光笠本人聲音音質相似，並非無法研判，或不同音質，亦有法務部調查局104年3月6日調科參字第00000000000號函附之聲紋鑑定書在卷可稽(見本院卷P125-128)。至於辯護人雖以上開聲紋鑑定結果係音質相似，除相似度亦僅71.8%，亦僅一通得以進行鑑定，採樣數量顯有不足，正確率堪虞，實難以之作為不利被告之認定等語為被告辯護。惟本件送往鑑定之通話內容有102年5月20日下午5時19分48秒、30分38秒、52分20秒、58分49秒及下午6時1分56秒，合計共有5通，鑑定結果，其中102年5月20日下午5時19分48秒之通話內容，聲紋鑑定對象與被告特徵相似率達71.8%，因二者語音特徵相似率高於可判定可能出自同一人標準之70%，既非介於40%-70%之音質無法研判，亦非低於40%以下之不同音質，是以研判上開聲紋鑑定對象與被告本人聲音音質相似（所謂音質相似即二者聲音可能出自同一人），其餘4通電話錄音內容，因待鑑聲音字數不足及聲紋圖譜模糊等，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定，既有上開聲紋鑑定書在卷可參。然此僅係該其餘4通電話監聽錄音，因錄音品質不佳，致未能鑑定，並非認其與被告之聲紋不符，要不能因之否認該通經鑑定聲紋與被告音質相符之鑑定結論。佐以證人呂博雋於原審審理時亦明確指認伊可以確定102年5月20日電話中之人就是被告，伊認得被告的聲音，及當天結束通話後到約定地點交付毒品愷他命者即為被告等情(見原審卷p114反面、115反面)，堪認上開監聽錄音之聲音確為被告之聲音無誤，要不能僅因相似率未達100%確認，及有部分通話無法鑑定為由，據以否認上開經鑑定聲紋與被告音質相符之鑑定結論。至於其餘102年5月20日下午5時30分38秒、52分20秒、58分49秒及下午6時1分56秒等4通電話錄音內容，雖因待鑑聲音字數或聲紋圖譜模糊，而無法比對鑑定，惟因連同102年5月20日下午5時19分48秒在內之上開5通電話均係就同一門號之行動電話，於接近之時間實施通訊監察所得，而其中一通電話經鑑定結果堪認確係被告所為，再參諸證人呂博雋亦證稱上開通訊監察譯文所載確為其與被告之通話內容等情，足見該等通訊監察錄音內容，確為被告與證人呂博雋之通話無訛。被告辯護人上開所辯，尚難憑採。
⒋綜上所述，足認證人呂博雋指稱被告即係門號0000-000-000號行動電話持用人等節，堪可採信。
(三)依被告持用之門號0000-000-000號行動電話之通訊監察譯文觀之，亦可證明證人呂博雋證稱門號0000-000-000號行動電話確有於102年5月20日下午5時19分48秒許至同日下午6時1分56秒許，與證人呂博雋持用之門號0000-000-000號行動電話互相聯絡之紀錄，此有臺灣臺中地方法院102年聲監續字第682號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文、門號0000-000-000號行動電話查詢資料(申登人為證人呂博雋)各1份在卷可查(見警卷p68-69、他1704卷p34正反面、警卷p35頁)。又經本院核對上開通訊監察譯文(見他1704卷p34正反面)「102年5月20日下午5時19分48秒，被告接獲與證人呂博雋
之來電A(被告)：怎樣拉。
B(呂博雋)：在家嗎？A(被告)：快到家了，你要過來就過來啦。
B(呂博雋)：喔。」「102年5月20日下午5時30分38秒，被告接獲與證人呂博雋
之來電B(呂博雋)：大哥我要3個人一起去唱歌喔。
A(被告)：好啦，到了再講啦。」「102年5月20日下午5時52分20秒，被告主動與證人呂博雋
聯絡A(被告)：我在環中青海這邊啦。
B(呂博雋)：好啦。」「102年5月20日下午5時58分49秒，被告接獲證人呂博雋之來
電
B(呂博雋)：你在哪裡?A(被告)：我在環中青海這邊。
B(呂博雋)：我沒看到你。
A(被告)：好，你等我一下。」「102年5月20日下午6時1分56秒，被告主動與證人呂博雋聯
絡B(呂博雋)：你在哪一邊?A(被告)：你要去我家是哪一邊?B(呂博雋)：喔，那我過去。」細繹上開通話譯文內容，內容均甚簡短，僅係在確認所在位置、相約地點後，即結束通話，且使用「3個人一起去唱歌喔」之曖昧字眼，確屬實務上常見之毒品交易對話。復以，證人呂博雋於警詢時經警採尿送驗結果，確呈愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局刑警大隊偵七隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號KH/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可參(見警卷p40、41），可見證人呂博雋確有施用愷他命慣行，另依被告遭警查獲時所扣得之香菸1支，經鑑定結果含有愷他命成份，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及草屯療養院鑑驗書在卷可按(見警卷p15-17、p22-23)，可知，被告呂博雋確實有獲取毒品愷他命之管道，益徵，證人呂博雋有向被告購毒施用之需求，被告亦有提供毒品之管道。綜上所述，足徵證人呂博雋所指證上開通訊監察譯文係向被告聯絡購買愷他命等情，尚非憑空虛捏，應堪採信，前揭尿液檢驗報告及行動電話通訊監察譯文，與證人呂博雋之證述有相當之關聯性，足以補強證人呂博雋之證詞，而擔保其前開所稱向被告購買毒品愷他命之真實性。
(四)辯護人雖為被告辯稱如下：⑴呂博雋於警詢中證稱其與被告交易時，並無其他人在場(見
警卷P30)，然依證人呂博雋與門號0000-000-000號之通訊監察譯文，其中102年5月20日下午5時55分32秒之通話內容有「B女」與「A男」之對話，其後於同日下午5時58分、6時1分，又有「A男」與「B男」之對話，顯然若有交易，應不只2人在場，至少應有3人，且其中1人為女性，此與呂博雋證稱當時沒有人在場之情形不符，顯見呂博雋證詞相互矛盾，不足採信云云(見原審卷P172刑事辯護意旨狀)。然依卷附之通訊監察譯文觀之(見警卷P93反面)，102年5月20日下午5時55分32秒許，係被告持用之門號0000-000-000號行動電話與門號0000-000-000號行動電話間之對話，並非被告與證人呂博雋（持用門號0000-000-000號行動電話）間之對話，至同日下午5時58分、6時1分間「A男」及「B男」之對話，則分指被告及證人呂博雋，與證人呂博雋所述，並無二致，辯護意旨容有誤會。
⑵證人呂博雋於警偵訊證稱曾向被告購買愷他命3次，另二次
是102年4月5日下午5時許及7時許，然於原審審理時又改口證稱不確定102年4月5日那二次有沒有，可知證人呂博雋證詞前後不一，不可採信云云，惟本件被告被訴另於102年4月5日販賣愷他命予呂博雋二次等犯行，因公訴人僅以證人呂博雋之證詞，據以作為被告有上開犯行之依憑，既無任何補強證據可資佐證，原審係以公訴人此部分舉證不足，而為被告無罪之諭知，非謂證人呂博雋之證詞與卷附書證資料不符，亦未認定證人呂博雋之證詞虛偽不實，辯護人以此指摘證人呂博雋就本案所為有於102年5月20日向被告購買毒品愷他命之證詞無可採信，亦有未洽。
(五)至證人呂博雋於警、偵訊中，雖證稱其該次向被告購買毒品之價金係1,000元，惟人之記憶難免有限，對於毒品價金之抽象事項，自有因時間經過而淡忘之可能。查證人呂博雋與被告於102年5月20日下午5時30分38秒許之通訊監察譯文中，證人呂博雋稱：「大哥我要三個人一起去唱歌喔」，被告答以：「好啦，到了再講啦」（他1704卷第34頁），經證人呂博雋於原審審理時證述：伊等均係在電話中以「幾個人要去唱歌」之暗語代表愷他命數量，約見面再談；因時間太久，伊已經忘記了，但依譯文內容來看，交易金額應該是3,000元等語（見原審卷P115正反面、P114反面-115），足認證人呂博雋係因時間經過，對於實際交易金額記憶模糊，然其既已明確指出通訊監察譯文中暗語所代表之意義，自應以其於原審審理中，解析暗語所述之3,000元價金較為可採，本難執此即認證人呂博雋之證詞均不可採信，亦已詳述如前，爰就此部分更正起訴書所載之犯罪事實，附此敘明。
三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨）。衡諸毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件雖因被告否認犯行，無法確知其前揭販賣愷他命所欲獲得之利潤為何，惟被告與證人呂博雋交易毒品，既屬有償交易行為，衡以被告與證人呂博雋彼此間並無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而從事買賣第三級毒品愷他命之犯行，揆諸上揭判決意旨，足認被告主觀上應有營利之意圖甚明。
四、綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，辯護人為被告所辯，亦難採為對被告有利之認定，本件就上開犯罪事實部分事證明確，被告意圖營利，販賣愷他命之犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「7年以上有期徒刑」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，合先敘明。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至於第三級毒品雖依法不得販賣，且達純質淨重20公克以上，亦不得非法持有，惟本件尚無證據證明被告持有之第三級毒品已達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，亦不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題。
三、原審以被告販賣第三級毒品犯行明確，適用(修正前)毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項之規定，審酌被告自承染有毒癮，明知毒品危害身心至鉅，竟進一步鋌而走險，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，對社會治安造成之危害不輕，有相當之惡性。惟考量被告前無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可考，而其販賣行為僅有1次、對象1人，價金3千元，並無廣為散播毒害之情，又其自承現就學於亞洲大學進修部，另從事流理台相關工作，月薪依業績多寡，約有4萬至6萬餘元，而其已婚，育有2子各為1歲、4歲，其妻兼營網拍生意，每月收入1、2萬元，可見被告有正當工作，能依靠自身勞力賺取所需，經濟狀況尚可，並有關心照護其之家人同住，生活尚屬穩定等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。另沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查，⑴被告販賣愷他命毒品所得為3千元，雖未扣案，然為被告因犯販賣第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。⑵未扣案之不詳廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），雖係被告持以犯本件販賣毒品罪所用之物，然因SIM卡申登人非被告，有該門號之臺灣大哥大雙向通聯資料查詢、通聯調閱查詢單各1份在卷可考，尚無證據顯示該門號SIM卡業由被告取得所有權，亦無證據顯示搭配該門號之未扣案行動電話係被告所有，爰均不予宣告沒收。⑶至於扣案之香菸1支（驗餘淨重
0.6862公克），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，雖檢出愷他命成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可考，屬違禁物，惟依被告供稱：該香菸係供伊自行施用等語（見原審卷p160），參以本件被告販賣予證人呂博雋之愷他命係以分裝袋包裝，是以尚無證據顯示扣案之香菸1支與被告本件犯行有關，爰不予宣告沒收。經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，均不足採，其上訴為無理由，應予駁回。另本件原審判決雖未及論述行為後毒品危害防制條例第4條第3項修正之比較適用，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原審判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法因無礙於法律適用之結論即無不當，自應予以維持，併予敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：被告廖光笠（綽號 阿光 、大哥、哥哥）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱K他命）依其成癮性、濫用性及社會危害性，分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所列管經行政院公告之第二級、第三級毒品，均不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000-000-000號行動電話，供他人聯絡購買上開毒品，於101年底或102年1月初某日， 高九 齡以其所使用之門號0000-000-000號行動電話，撥打被告所持用之上開行動電話聯絡購買愷他命，以3萬元之代價，由被告在臺中市○區○○路 高九齡 住處樓下，將愷他命50公克1包、MDMA50顆，販賣予高九齡，銀貨兩訖。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級毒品、第三級毒品罪嫌。
貳、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第16
1條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。末按被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。
參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照），是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制。
肆、公訴人認被告涉有上開販賣第二級、第三級毒品罪嫌，無非係以證人高九齡之證述、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號0000-000-000號監聽光碟、通聯資料及基地臺分析資料、證人高九齡之濫用藥物檢驗報告各1份及扣案之愷他命香菸1支等，為其論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣毒品之犯行，辯稱：門號0000-000-000號行動電話並非伊所使用，伊知道高九齡這個人，但沒有接觸過。伊沒有販賣MDMA、愷他命予高九齡等語。辯護人則為被告辯護稱：本件無法證明門號0000-000-000號行動電話係由被告所使用，而通聯時間與證人高九齡所述交易時間，亦有不符，且證人高九齡就販毒者使用電話、通話時間、內容，均不復記憶，是本件證據不足以認定被告有販賣毒品行為等語。經查：
(一)證人高九齡雖證稱其係於101年底或102年初，與被告持用之門號0000-000-000號行動電話通話聯絡交易愷他命云云。然經調閱門號0000-000-000號行動電話於101年12月1日至102年1月31日之雙向通聯記錄，證人高九齡所持用之門號0000-000-000號行動電話僅於102年1月31日與被告有通話紀錄，與證人高九齡所述之101年底或102年初，顯有不符，其供述之前提事實已有合理之懷疑存在。則證人高九齡上開指證向被告購買愷他命及MDMA等毒品之證詞是否可採，實非無疑。
(二)按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。又若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第5477號、101年度台上字第2422號判決參照)。公訴人雖以卷附被告持用0000-000-000門號與證人高九齡持用之0000-000-000門號之雙向通聯紀錄據以作為被告有販賣毒品愷他命及MDMA予高九齡之依憑。然依證人高九齡及被告上開持用之門號於101年12月1日至102年1月31日之雙向通聯紀錄，證人高九齡所持用之門號0000-000-000號行動電話僅於102年1月31日與被告有通話紀錄，然依證人高九齡於原審審理時復證稱：伊不記得102年1月31日這通電話是否是在談論毒品，有時候伊打給被告也不是在講毒品的事等語（見原審卷p109反面），是前揭通話紀錄僅能證明被告確有於102年1月31日與證人高九齡聯絡。
準此，本件實難以上開無任何通話內容之雙向通話紀錄，據以作為證人高九齡指證被告有公訴意旨所指販賣毒品愷他命及MDMA予高九齡之補強證據。至於卷內雖另有證人高九齡於102年2月20日17時37分23秒以0000-000-000門號與被告廖光持用之0000-000-000門號之監聽譯文，惟證人高九齡於警詢及原審審理時既均證稱該次通話，因被告表示沒辦法販賣毒品給伊，而未完成交易等語明確(見偵13792卷P5正反面、原審卷P113)，亦難以上開與公訴意旨所指被告涉嫌犯行無關之監聽譯文內容，作為證人高九齡指證被告有公訴意旨所指犯行之補強證據，亦均無從據為不利被告之認定。
(三)此外，被告及證人高九齡遭警查獲時所採集之尿液經檢驗結果，雖均呈愷他命陽性反應，且被告遭查獲時雖持有含愷他命成分之香菸1支，然此均僅足以證明被告及證人高九齡在遭警採集尿液前有施用毒品愷他命，尚難率爾認定證人高九齡之尿液檢驗報告與與公訴意旨所指被告上開販賣毒品愷他命及MDMA之犯行有關。至於證人高九齡另案遭警查獲時，雖扣得第二級毒品MDA共42顆及愷他命11包，然此乃證人高九齡另涉販賣毒品之扣案證據，本件證人高九齡前開有瑕疵之證詞，既無補強證據，已詳述如前，自難以證人高九齡本人涉嫌販毒而遭查扣之毒品，據以作為不利被告之認定。從而，上開被告、證人高九齡之尿液檢驗報告，扣案之香菸，及證人高九齡另案遭查扣之毒品等，均無從援引作為不利被告有公訴意旨所指上開犯行之佐證。
伍、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成被告有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指此部分之犯行，則依罪證有疑應為利於被告認定之法則，即不得遽認被告構成上開罪責。原審細繹卷內相關事證，認定公訴人之舉證，尚未達使法院認定被告就公訴意旨所指部分達有罪之確信，就此部分諭知被告無罪之判決，已於理由中詳敘其依據在案，觀諸原判決之採證方法及證據之取捨均無瑕疵可指。檢察官所舉證據，亦經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，已如前述，檢察官復未能提出積極證據證明被告犯罪，仍執其於原審所持並經原審斟酌之證據，再為爭執，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國104年4月29日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國104年4月29日