裁判字號：最高法院101年台非字第264號刑事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：贓物
最高法院刑事判決一○一年度台非字第二六四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 楊政儒 上列上訴人因被告贓物案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○○年十二月一日確定刑事簡易判決（一○○年度簡字第二○五一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第五四六五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊政儒部分撤銷。
楊政儒共同牙保贓物，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條第一項分別定有明文（以上係非常上訴書原文）。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；而依規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院一○一年度台上《應係台非之誤》字第一七四號判決參照）。二、經查被告楊政儒曾因下列六罪，分別經法院判刑確定：⒈偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二○四七號判決判處有期徒刑一年；⒉毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度訴字第一九二二號判決判處有期徒刑八月；⒊竊盜案件，經台灣雲林地方法院九十二年度虎簡字第三一七號判決判處有期徒刑六月；⒋偽造文書案件，經台灣台中地方法院九十二年度虎簡字（應係簡字之誤）第一四三（號）判決判處有期徒刑三月；⒌毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度沙簡字第五二三號判決判處有期徒刑六月；⒍竊盜案件，經台灣高等法院台中分院九十三年度上訴字第三一六號判決判處有期徒刑三年。再由台灣台中地方法院就合於減刑部分以九十六年度聲減字第二○一五號裁定，就上述１、２、３、４罪刑部分減刑並定應執行刑為有期徒刑一年；上述５、６罪刑部分減刑（按編號６罪，並未減刑）並定應執行刑為有期徒刑三年二月確定，與其餘部分接續執行，原應於民國九十九年五月二十二日縮刑假釋期滿執行完畢，因被告於假釋中（九十九年五月四日）更犯施用毒品罪，經台灣台中地方法院一○○年度簡字第三八號判決判處有期徒刑四月確定，經法務部依刑法第七十八條第一項規定，於一○○年七月二十日以法矯字（應係法授矯教字之誤）第0000000000號函撤銷其假釋，並應執行上述六罪之殘餘刑期八月又六日（殘刑起算日為一一○年六月十二日），有被告之全國刑案查註紀錄及上述法務部撤銷假釋函之影本等附卷可稽。揆諸前揭規定及說明，被告本件共同牙保贓物犯行時（犯罪日期為九十九年十月間某日），上述六罪均尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟以累犯論處被告，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項亦有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。而二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；又依規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之，刑法第七十九條之一第一項、第三項亦定有明文。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。經查被告楊政儒曾因下列六罪，分別經法院判刑確定：⒈偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第二○四七號刑事判決判處有期徒刑一年；⒉毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度訴字第一九二二號刑事判決判處有期徒刑八月；⒊竊盜案件，經台灣雲林地方法院九十二年度虎簡字第三一七號刑事簡易判決判處有期徒刑六月；⒋偽造文書案件，經台灣台中地方法院九十二年度簡字第一四三號刑事簡易判決判處有期徒刑三月；⒌毒品案件，經台灣台中地方法院九十二年度沙簡字第五二三號刑事簡易判決判處有期徒刑六月；⒍竊盜案件，經台灣高等法院台中分院九十三年度上訴字第三一六號刑事判決判處有期徒刑三年。再由台灣台中地方法院就合於減刑部分以九十六年度聲減字第二○一五號刑事裁定，就編號
１、２、３、４罪部分減刑，並定應執行刑為有期徒刑一年；就編號５罪部分減刑，並與不應減刑之編號６罪定應執行刑為有期徒刑三年二月確定，與其餘部分接續執行，原應於九十九年五月二十二日縮刑假釋期滿執行完畢，因被告於假釋中之九十九年五月四日，更犯施用毒品罪，經台灣台中地方法院以一○○年度簡字第三八號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，由法務部依刑法第七十八條第一項規定，於一○○年七月二十日以法授矯教字第一○○○一一七五三五號函撤銷其假釋，並應執行上述六罪之殘餘刑期八月又六日，執行殘刑起算日為一一○年六月十二日等情，有被告之全國刑案查註紀錄、各該刑事判決書、裁定書、檢察官執行指揮書及法務部撤銷被告假釋案之函文在卷可稽。則被告於九十九年十月間犯本件共同牙保贓物罪時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所為本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯。原審於一○○年十二月一日裁判時未察，遽認被告符合累犯之要件，適用刑法第二十八條、第三百四十九條第二項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，論被告以共同牙保贓物罪，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑三月，關於累犯部分自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百四十九條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○一年八月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月四日
K附錄適用法條：
刑法第三百四十九條第二項搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。