裁判字號：最高法院101年台上字第4502號刑事判決
裁判日期：民國101年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四五○二號上訴人 陳育德 選任辯護人 袁烈輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第四三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一三六九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人陳育德三次販賣第三級毒品愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審所為諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品三罪之罪刑，並定其應執行之刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑證人 郭慶祥 於警詢、偵查、第一審及其本人涉犯之違反毒品危害防制條例另案（台灣台中地方法院九十八年度訴字第四一四六號）第一審審理中，先後證稱警方自其背包內查扣之愷他命係上訴人所交付，委其送交予不特定之人，並允諾二人平分利潤，其確有如原判決事實欄所示三次代為送交愷他命之行為，第一次售予 葉靜茹 ，第二、三次售予葉靜茹、 翁寀鈺 二人等情；證人葉靜茹亦自警詢、偵查，以迄原審，始終指證其經友人「 阿德 」「介紹」，知悉郭慶祥販賣毒品後，確於原判決事實欄所載時、地，向上訴人購買愷他命三次，並於第一審審理時當庭指證上訴人即其所稱「阿德」之人，其於民國九十八年十月二十日第一次向郭慶祥購買愷他命前，曾於九十八年十月十八日以0000000000號行動電話與上訴人持用之電話聯絡，原擬向上訴人購買愷他命，上訴人於電話中告知將囑一友人與其聯絡，若欲買毒，可向該友人洽購等語，經核彼等上開所述毒品交易次數、時、地，均若合符節；再參以葉靜茹行動電話之門號通聯紀錄表，確留有上訴人所持用之「0000000000」門號，彼等持用之上開二門號，於本案毒品交易日期前後之九十八年九月二十八日至同年十月二十七日間，並有多達十二次之通聯紀錄，且其中十次均在九十八年十月十八日之前，有卷附手機通聯紀錄表可按，益徵上開供證確與事實相符，堪予採信；反觀上訴人矢口否認交付愷他命予郭慶祥保管，所辯與葉靜茹素不相識云者，葉靜茹於偵訊之初亦陳稱與上訴人素不相識，則均與上開電話通聯紀錄所示其二人互相間頻繁聯繫之情形顯相矛盾，洵無足取。因認上訴人與郭慶祥共同販賣愷他命之犯行明確，業於理由內論述甚詳。並說明郭慶祥於本案及其本人涉犯之上開另案中，就上訴人交付其愷他命一事，或稱係幫上訴人運輸予不特定人，利潤由彼等均分；或稱係其向上訴人販入，再轉售他人牟利，所得為其獨有，毋庸與上訴人朋分；或為上開共同販賣之供述。先後所述雖不盡一致，然始終堅稱其持有該等愷他命之來源係上訴人，且細繹該證詞，其初供雖謂幫上訴人「運輸」，然又稱可分得一半利潤，揆其語意，與其嗣所稱依上訴人指示送交愷他命予買受人，並平分販賣所得等情，似無不合，是該所謂「運輸」，實為送交毒品予買受人之意，因認郭慶祥所為與上訴人共同販賣愷他命之指述，尚堪採信。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨以郭慶祥供出其毒品來源為上訴人，或為獲邀輕刑之寬典，是其供述須無瑕疵，始可採信，然其就係與上訴人共同販賣而平分利潤，抑或向上訴人販入後轉售而獨得利潤，先後所述不一，顯有瑕疵，另葉靜茹證言亦僅足證明其係因上訴人之告知及介紹而與上訴人接觸並交易毒品，要非得不探究其原委即採為上訴人販賣毒品之證據，至翁寀鈺尤與上訴人未曾接觸，其所述上訴人向將毒品交由他人販賣之情，均係得自葉靜茹之傳聞，亦難資為上訴人販賣毒品犯罪之補強證據，而指摘原判決併採為本件上訴人犯罪之證據係屬違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、上訴人對郭慶祥、葉靜茹警詢中之供述，已於第一審具狀以其係傳聞而主張應無證據能力，原判決猶以上訴人均明知此等警詢時之供述係傳聞，卻未曾提出異議，因認均有證據能力云云之論述，固有瑕疵，然此等警詢供述縱予除去，綜合上開其他事證，仍應為同一事實之認定。是原審上揭訴訟程序上之違誤，於判決不生影響，上訴人執此提起第三審上訴，亦難謂為適法。（三）、原判決就警方於查獲郭慶祥而據其供出毒品來源係自於上訴人之翌日，因聲請搜索上訴人住處之搜索票未獲准許，故僅對上訴人隨身攜帶之物及其住處客廳桌面略事瀏覽，並未進一步對該處櫥櫃、抽屜詳予搜索，故未能搜獲與販毒相關之事證，並不違情，又依電話通聯紀錄所示，郭慶祥與葉靜茹最後聯絡之時間，距郭慶祥遭警查獲之時間約僅三分鐘，足徵當天郭慶祥甫與葉靜茹交易毒品後不久，即遭查獲，是其未及與上訴人朋分利潤，亦與事理無違，因認此等均不足據以推翻上開上訴人犯罪之認定，而另為對其有利之判斷，亦已為必要之說明。上訴意旨猶執上情否認上訴人有販賣愷他命犯行，並據以指摘原判決採證認事不當云云，核係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，客觀上亦顯不足據以判斷原判決已具備違背法令之形式要件。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官韓金秀法官徐昌錦法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月三日
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