裁判字號：最高法院109年台上字第821號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第821號上訴人 曾士銘 上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月6日第二審判決（108年度上訴字第2415號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第19319號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、違反兒童及少年性剝削防制條例部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之意圖營利，招募使少年Ａ女（民國00年0月生；姓名年籍詳卷）為有對價之性交行為之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人意圖營利，招募使少年為有對價之性交行為罪刑，暨相關沒收、追徵部分之判決，駁回其對於此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、上訴意旨略以：原判決以Ａ女業經具結擔保其證言之可信性，當無甘冒偽證罪構陷上訴人之動機及必要，因而採信Ａ女之證詞，作為認定上訴人有違反兒童及少年性剝削防制條例犯行之依據。惟Ａ女在第一審作證時，尚未滿16歲，依法不得令其具結，第一審卻違法命其具結，Ａ女之證詞自屬違法調查所得之證據。原判決採用該證據，自違反證據法則。又該具結既為無效之具結，對Ａ女當無受偽證罪處罰後果之心理拘束，從而原判決認Ａ女因有偽證罪刑責之心理負擔，其所陳當屬實乙節，亦為違背法令。另Ａ女係一整晚坐檯陪酒，原判決所為Ａ女僅與兩位客人坐檯陪酒即可領得新臺幣6千元報酬之認定，不僅無依據且與常情不符，亦有違背經驗法則之違法情事云云。
四、惟查：㈠所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結之義務而
言，若在法律上不得令具結之人，而誤命其具結者，僅不發生具結之效力而已，並非其所為之證言即不具證據能力。查Ａ女於107年7月18日在第一審作證時，尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定不得令其具結，第一審審判長誤命其具結，固違反上開規定，惟依前開說明，其證言並非因之即不具證據能力。是原審於經合法調查後，自得採為判斷之依據。上訴意旨指摘原審採用該證據違反證據法則云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合上訴人之部分供述，佐以證人Ａ女、 鄭宗廷 （金聰酒店經理）之證詞，及卷附切結書等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述招募使少年Ａ女為有對價之性交行為；復說明如何認定上訴人有營利之意圖，及上訴人否認犯行所辯各節，何以不可信各等旨，所為之論斷、說明，俱有卷內證據資料可資佐證。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。再原判決係以Ａ女及鄭宗廷於偵、審之證述，均屬一致，並無矛盾，且
2人與上訴人前均無怨隙恩仇，暨佐以前開證據資料，使犯罪事實獲得確信。要非僅因Ａ女有偽證罪刑責之心理負擔，即認定其所言屬實，亦非祗憑Ａ女之陳述，即為不利上訴人之認定。是縱Ａ女之具結不生具結之效力，原判決就Ａ女無甘冒偽證罪構陷上訴人之動機及必要之說明容有瑕疵，惟於判決之結果亦不生影響，此瑕疵自難構成違法之事由。上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就不影響判決本旨之微疵，提出主張，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之首開說明，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、行使偽造私文書部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第
382條第1項及第395條後段分別定有明文。上訴人對原判決不服提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於其違反兒童及少年性剝削防制條例部分敘述其不服之理由，就其共同行使偽造私文書部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。又上開得上訴第三審之共同行使偽造私文書部分，既應從程序上駁回其上訴，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之違反戶籍法犯行部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國109年3月5日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月10日