裁判字號：最高法院109年台上字第413號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第413號上訴人 楊宜蒼 選任辯護人 張皓帆 律師
李佳珣 律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月5日第二審判決（107年度上訴字第663號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第27128號，104年度偵字第14670、28454號，105年度偵字第5549號，105年度偵緝字第
19、20號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊宜蒼所犯原判決附表四編號3詐欺取財未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回部分：原判決撤銷第一審關於諭知上訴人楊宜蒼被訴對威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司）詐欺取財無罪部分之判決，改判論上訴人以犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日（即原判決附表四編號3部分）。固非無見。惟查：未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。又同法第164條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認（第1項）。」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨（第2項）。」第165條第1項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。故法院就該等證據，如未依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，遽採為判斷事實之依據，即非適法。依卷內資料，原審於民國
108年1月4日函臺灣之星電信股份有限公司，查證上訴人向威寶公司詐欺犯行之部分事實（原審卷二第82頁），然未據回復，即於108年2月12日辯論終結，嗣臺灣之星電信股份有限公司於108年2月21日以臺灣之星字第1080221001號函並檢同附件回覆原審法院（同上卷第144頁），原審未遑對該證據踐行前開調查程序，逕採為認定上訴人有原判決附表（下稱附表）一之一編號1、附表一之二編號8、47、48部分之詐欺取財未遂犯行之證據，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令，且影響於事實之認定，上訴意旨執此指摘，即非全無理由。應認原判決關於其附表四編號3部分，有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分：刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、原判決事實一至三部分（對威寶公司詐欺取財部分除外）：原判決撤銷第一審關於上訴人被訴對台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司詐欺取財諭知無罪部分之判決，改判論上訴人以犯詐欺取財未遂罪，5罪，分別處有期徒刑3月、2月、2月、1月、1月，如易科罰金，均以新臺幣1千元折算1日（即原判決附表四編號1、2、4至6部分）。
按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人有此部分之詐欺取財未遂等情，已詳敘所憑之證據及認定之理由。並就辯護人辯護稱： 江季儒 （已判決無罪確定）為愛達電信通訊企業社（下稱愛達通訊社）之主要經營者、操作者，上訴人未參與102年5月2日前之專案，而江季儒帳戶內款項係由江季儒領取及運用，亦據 林子皓 證述屬實，且上訴人有代墊 李信興 及 李岳蓁 之佣金云云。認不足採，依憑調查所得之證據，詳予指駁，並說明其如何認定愛達通訊社之登記負責人為江季儒，惟實際上係由上訴人負責經營，上訴人且為資金實際運用者之理由；另以：所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，上訴人與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，認具有證據能力等旨。原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽，且事實三部分，亦非僅以證人 洪若溦 之警詢筆錄資為認定事實之唯一證據，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨略以：江季儒於102年5月2日前就愛達通訊社經營實際有掌控及主導之權，此並有相關證據可憑，又原判決事實三部分應屬民事糾紛，原判決僅憑洪若溦之警詢筆錄，率爾認定上訴人犯罪，自屬違法云云，係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、原判決事實五部分：原判決撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並為沒收之宣告（即原判決附表四編號8部分）。已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由。
按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，審酌上訴人已與被害人 劉勇君 達成和解，約定願賠償新臺幣（下同）20萬元，當場給付現金10萬元，所餘10萬元另匯款至劉勇君指定之帳戶，及其犯罪之一切情狀，量處如上開之刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自無違法可言。上訴意旨以原審未審酌上訴人已與劉勇君和解等情，其量刑自屬違法云云，係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。應認其關於行使偽造準私文書部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至其此部分想像競合犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之行使偽造準私文書罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年3月5日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月10日