裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上更(一)字第5號民事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上更㈠字第5號上訴人信福營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊譜諺 律師
楊申田 律師 余如惠 律師 蘇瑛婷 律師被上訴人廣運機械工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 羅嘉希 律師
吳敬恆 律師 史乃文 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國94年4月22日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第566號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新台幣貳佰陸拾肆萬陸仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於民國91年10月24日訂立系爭工程契約，約定總價新台幣（下同）2億3500萬元，伊已於同年11月22日以5875萬元銀行定期存單為上訴人設定質權作為預付款保證金，上訴人依約應於15日後即同年12月6日給付同額預付款，惟其僅給付2000萬元，餘額3875萬元迄未給付，雖經伊於92年6月25日定期催告仍未給付，上訴人於92年6月12日以行使質權名義領走全部存單款項，伊乃依給付遲延規定於92年7月15日以存證信函解除系爭契約，上訴人自應負回復原狀之義務等情，請求上訴人給付3875萬元本息。
二、上訴人則以：⑴依兩造合約之工程預定進度表所示，相關設計圖之審查應於91年12月底完成，惟被上訴人施作嚴重落後，又欠缺履約能力，構成合約第17條第1、2、3、5款之解約事由，上訴人已於92年6月12日以存證信函解除合約，被上訴人嗣於92年7月15日解約，不生解除契約效力。⑵被上訴人未依合約第5條約定出具銀行保證函為預付款保證金，而以銀行定期存單設定質權予上訴人之方式代替，故上訴人僅給付2000萬元預付款，而該預付款之性質屬金錢消費借貸，非對待給付，況依承攬性質被上訴人應先為給付，不得以之為同時履行抗辯；上訴人已給付部分預付款，被上訴人拒絕給付有違誠實及信用方法；另被上訴人工作缺失經通知未改善，上訴人依合約第6條亦得暫停給付預付款。而兩造所訂為承攬契約，被上訴人僅得以定作人有民法第507條規定事由解除契約，卻依民法第254條規定解除契約，並不生效力。⑶兩造合約既經上訴人解除，被上訴人已無法履行，上訴人因此所受損害，亦得為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審及本院前審認定：⑴被上訴人以銀行定期存單設定質權方式代替銀行保證函，符合兩造契約第5條第2項之約定。
⑵上訴人有先行給付全額預付款之義務，上訴人僅給付其中2000萬元即屬未為完全之對待給付，被上訴人得主張同時履行抗辯以及並無於上訴人已給付之2000萬元範圍內，負比例施作之義務。⑶被上訴人以預付款未付足為由，催告未果後解除兩造合約為有理由。⑷被上訴人於系爭契約合法解除後，依回復原狀之法律關係，請求上訴人返還溢領之擔保金3875萬元及法定遲延利息，為有理由。⑸上訴人以其另行與第三人簽訂契約所受損害對被上訴人主張抵銷部分，包括：91年11月14日支付RA公司技術支援費用69萬6200元、92年1月22日支付RA公司技術支援費用200萬元、91年12月21日、92年2月21日、92年3月21日、92年4月21日、92年5月21日分別支付第一銀行2000萬元之利息2萬3041元、14萬2855元、12萬6729元、14萬307元、13萬5781元、92年8月15日支付弘宗工程行接地線費用84萬7438元、支付弘宗工程行違約金及材料全進場115萬2565元、支付ETA合約差價3000萬元、支付台電沒收履約保證金5000萬元、支付台電沒收保留款3500萬元、支付達奇港灣工程風洞試驗費264萬6000元等共計1億2291萬913元（原審卷㈡第200頁）。經原審及本院前審以：因被上訴人於上訴人給付系爭預付款餘額前，既得拒絕後續工作之進行，無須負遲延給付責任，上訴人解除契約即非合法，其對被上訴人要無損害賠償債權可資主張抵銷，其該部分抵銷抗辯，即非有據為由，駁回其抵銷之主張等語，判決上訴人應給付被上訴人3875萬元本息。
四、被上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，起訴請求：㈠上訴人給付被上訴人3875萬元及自92年12月16日起算之法定遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並經本院前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人不服，上訴第三審，聲明：㈠原判決命上訴人給付被上訴人逾3610萬4000元部份廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第1審之訴駁回，或發回台灣高等法院高雄分院等語，有其聲明上訴狀及上訴理由狀聲明欄所載足憑（最高法院卷第
13、16頁）。申言之，上訴人向第三審法院提起上訴，於95年4月18日及5月1日先後兩次之聲明均同申：求予廢棄原來判命伊給付3875萬元本息其中之「逾3610萬4000元」之部分，即僅就其中命上訴人給付264萬6000元「部份」不服，提起上訴，上訴人並依上訴利益金額264萬6000元計算，於同日自行繳納該部分上訴裁判費4萬852元，亦有本院自行繳納款項收據可稽（最高法院卷第15頁）。就此，本院於發回後行使闡明權，上訴人對於其先前上訴第三審時，僅就命其給付264萬6000元部份提起上訴一情，並不爭執，並敘明該部分係指上訴人所支出之風洞試驗費264萬6000元，依約應由被上訴人負擔，上訴人已於94年3月29日答辯狀中主張抵銷而言（本院卷第70頁），該部分主張與上訴人所提第3審上訴理由狀第13頁⒋抵銷部份⑵風洞試驗費部分之記載相符（最高法院卷第28頁），自堪信實。上訴人上訴部份，既僅係就前述風洞試驗費，不服原審及本院前審未准許其抵銷，認於法不合，主張其應給付之3875萬元，於扣除前開264萬6000元後為3610萬4000元，而為前述之上訴聲明。足認本件原審判決命其給付被上訴人3875萬元本息部份之訴訟標的以及其主張抵銷部份除風洞試驗費之外，經本院前審駁回其上訴後，上訴人未聲明不服而告確定。按上訴為當事人對於未確定之終局判決聲明不服之方法；對於已確定之終局判決，僅得以再審之訴聲明不服。第三審法院認上訴有理由者，應於上訴聲明之範圍內，廢棄原判決；換言之，第三審法院必先廢棄原判決，而後始得為發回或發交之判決。經廢棄之部分，不得逾越上訴聲明之範圍，否則即為訴外裁判，對已確定之部份判決，亦不因此而受影響，此觀民事訴訟法第47
5條、第477條第1項規定自明。本件更審前命上訴人給付3610萬4000元本息部份，既已確定，第三審法院誤將原判決全部廢棄發回本院，依上開說明，並無足使該已確定部分回復為未確定狀態。職是，本院應行審理之範圍，僅為上訴人主張風洞試驗費264萬6000元得否抵銷之部分。至於上訴人於96年6月6日言詞辯論期日當庭所提出之言詞辯論意旨狀，請求就原審所命上訴人給付部份全部加以審理，於法尚有未合，已如前述，關於原判決命上訴人給付3610萬4000元本息部分既已確定，則就確定部分，本院自不得再予審理，是而本院應審理上訴人之聲明範圍應為：㈠原判決關於命上訴人給付264萬6000元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
貳、實體部分：
一、不爭執事項：㈠兩造於91年10月24日簽訂系爭工程合約。
㈡被上訴人已依契約第5條第2項約定購買5875萬元之定期存
單為上訴人設定權利質權，並經中企南港分行辦理質權設定完畢。
㈢上訴人依同條契約約定，如被上訴人已提出銀行保證函時，
上訴人應於91年12月6日前將5875萬元存入被上訴人帳戶內，但上訴人僅存入2000萬元。
㈣上訴人確實將被上訴人設定質權之5875萬元直接向銀行領回。
㈤系爭契約第3點「工程範圍」第3項「頂蓋工程」第2款「
頂蓋工程範圍」：‧‧‧附屬設施等之設計（含風洞試驗）‧‧‧繕打之文字後，加註「風洞試驗費用及技師簽證費用，乙方（即被上訴人）計價時甲方（即上訴人）直接由工程款中扣回」等語。
二、關於本件爭點：上訴人就其所支出之風洞試驗費264萬6000元可否主張抵銷？本院之判斷如下：
㈠上訴人主張其支付風洞試驗費264萬6000元部分，業據提出
該公司與達奇港灣工程股份有限公司（下稱達奇港灣公司）簽訂同額之風洞試驗費委託服務簡約、支付該服務費之支票及達奇港灣公司收受該款項所出具之發票足憑（原審卷第22
5、226頁），被上訴人對於前開文件形式上之真正並不爭執，自堪採信。又上訴人業將該風洞試驗報告於91年9月9日以信福台興字第0000000-00號函交付業主台灣電力股份有限公司興達施工處（下稱台電公司），有台電公司96年4月
25日D興施字第0000-0000號函及附件可稽（本院卷㈠第17
5至177頁），上訴人前述主張應堪信實。㈡查系爭契約第3點「工程範圍」第3項「頂蓋工程」第2款
「頂蓋工程範圍」：‧‧‧附屬設施等之設計（含風洞試驗）‧‧‧繕打之文字後，加註「風洞試驗費用及技師簽證費用，乙方（即被上訴人）計價時甲方（即上訴人）直接由工程款中扣回」等語，為兩造所不爭執，業如前述，應堪信實。上訴人主張：風洞試驗部分，依契約約定原應由被上訴人施作，上訴人因故於系爭契約簽訂前已提出報告並支付該部分費用，因此另行加註該等文字，約定被上訴人應返還該部分款項等語，核與前開契約文字相符，亦堪採信。被上訴人雖主張依契約前開文字所示，須被上訴人請領工程款時，上訴人始得在工程款中扣除風洞試驗費，系爭契約既已解除，該規定即不存在，上訴人即無權要求被上訴人支付該部分款項云云。然契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。系爭風洞試驗依契約之約定，原應由被上訴人施作，上訴人已代為履行而支付該部分款項，揆諸前開規定，被上訴人亦應負回復原狀之義務，其前開抗辯，尚嫌無據。從而上訴人以之主張抵銷，於法尚無不合，應予准許。
㈢此外，兩造就前述已確定部分，自不得再事爭執，其等就該部分所為攻擊防禦方法，並無審酌必要。
三、綜上所述，被上訴人本於解除契約後回復原狀之法律關係，請求上訴人給付3875萬元本息，其中超過3610萬4000元本息部份，經原審判命上訴人給付，未據上訴人聲明不服，已告確定。其餘264萬6000元部份，上訴人主張抵銷，為有理由，應予准許。從而被上訴人請求上訴人給付該部分款項，為無理由，不應准許，其就該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年6月20日
民事第六庭
審判長法官許明進法官謝肅珍法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年6月20日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。