裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上易字第289號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第289號上訴人乙○○即被告上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1722號中華民國96年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第20508號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳綽號「 菜脯 」之成年男子，以 曾建基 （另案通緝中）之名義於民國（下同）89年8月1日在高雄縣○○鎮○○里○○路13之4號1樓籌設「日世全企業有限公司」（下稱日世全公司，現已停業），並於同年11月
5日起，推由 林振佑 向不知情之 王文賢 （已死亡）承租高雄縣○○鄉○○村○○路27之20號場地，供作日世全公司經營傢俱販售之門市及倉庫，準備就緒後，乙○○、綽號「菜脯」之男子、曾建基及林振佑4人遂共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由曾建基、林振佑先後擔任上開門市經理乙職、「菜脯」負責門市倉庫進出傢俱貨品之工作，並由林振佑、曾建基於同年11月間先後雇用不知情之 潘美瓊 、 王芳萍 （均由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）擔任公司之會計及員工，以向無交易往來記錄之廠商進貨並開立無法兌現支票支付貨款之手法，對上游供應商購買傢俱，得手後，即無預警性地宣告倒閉，詐取購得傢俱對外出售，並將出售所得由4人瓜分之方式，而於：㈠89年11月20日前某日，曾建基及林振佑向丙○○訂購價值7萬4100元之大批傢俱，並由公司會計人員開立以日世全公司為發票人之同額支票予丙○○，用以支付貨款，丙○○不疑有詐而收受之；再於同月22日、12月7日由不知情之公司之會計人員續向丙○○訂購7萬2000元之傢俱，丙○○復依約將該等傢俱送至該公司所承租之上開倉庫以供渠等對外販售；㈡同年12月5日，綽號「菜脯」之男子，對行經該公司兜售椅子之甲○○，要求其將椅子留下以供對外販售之樣本，「菜脯」並向甲○○表示椅子品質不錯，欲向甲○○追加出貨，甲○○不疑有詐，遂於翌日（6日）、11日，先後送4張、14張椅子，共計18張椅子，價值約新臺幣（下同）6萬2100元，至該公司之上開倉庫販售。詎日世全公司於開業未滿2月，即無預警宣布倒閉，乙○○、曾建基、 林振祐 、「菜脯」之男子隨即藏匿無蹤，所開具予丙○○之支票亦無法兌現，嗣丙○○、甲○○發覺有異，不甘損失而報警處理，始悉上情。
二、案經丙○○、甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官暨高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集
證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜，如該陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的；故刑事訴訟法第159條之3規定：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據：「一、死亡者」，本件證人王文賢前於警詢中證述後，業於91年4月7日死亡，致本院審理時無法傳喚，依上開說明，證人王文賢於警詢中之證述，自具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是除顯有不可信之情況外，自得為證據；本件證人林振祐、潘美瓊、王芳萍於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固不諱言曾聽過曾建基之人及認識林振祐，並曾至高雄縣○○鄉○○村○○路27之20號之日世全公司傢俱門市之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我僅是去日世全公司那邊找過朋友而已，並非該公司的負責人或是股東，亦無詐騙甲○○及丙○○之行為云云；經查：
㈠上開日世全公司由曾建基等人向證人丙○○訂貨，並以開立
無法兌現之支票1紙支付，另由菜脯及林振祐向甲○○佯以傢俱質佳欲留作販售樣本，及可追加訂貨等理由向丙○○、甲○○訂貨，致證人丙○○、甲○○2人陷於錯誤而連續交貨，其後該公司即無預警宣告倒閉，公司所簽發之支票1紙並遭退票等情，業據丙○○、甲○○證述綦詳，核與證人王文賢於警詢之證述、潘美瓊及王芳萍於偵查及原審審理時之證述，及證人即共犯林振祐於偵查中及原審時證述日世全公司經營未滿2月，即無預警倒閉，亦無法支付薪資及房租之情大致相符，並有房屋租賃契約1份、日世全公司營利事業登記證1紙、經濟部公司執照1紙、林振祐書立字條1張、支票影本1張、退票理由單1張、估價單5張、估價單2紙、曾建基、甲○○名片各1張、日世全企業有限公司登記基本資料查詢1紙可稽。
㈡據證人潘美瓊於原審證稱：「我曾任職於日世全公司，在該
公司擔任會計，每天所收到的錢都會交給經理，日世全公司之負責人是曾建基，該公司合夥人係曾建基及後面這一位曾先生（手指被告乙○○，下稱被告），去面試時是曾建基、菜脯及林振祐，有看過被告3次，曾建基說他是合夥人也叫曾先生，除了曾建基介紹外，被告之前也曾經打電話到公司說這些貨要出哪裡。林振祐跟菜脯說被告也是老闆，事發之後有向菜脯、林振祐要薪水，他們說被告是老闆，本名叫 郭文達 （被告之原名），叫我去跟他要，大部分的貨都是由曾建基、菜脯及被告告訴我說要出哪裡」等語（見原審卷第24
6、247、256頁），復證稱：「（問：你剛才稱忘記是否有在任職期間把營業所有交給後面的曾先生，但之前講曾經將貨款交給後面的曾先生，到底何者為正確？）答：最早講的是正確的，因為時間很久了，有些我忘記了。」、「被告有打電話叫我出貨，曾建基、林振祐、菜脯均無表示反對意見」等語（見原審卷第253、254頁），核與證人林振祐於原審所證稱：「是朋友 林信吉 介紹我與被告認識，被告說要弄個傢俱大賣場，問我有無工作，如果沒有工作的話，就過去幫忙，薪水與被告講好每月3萬元，被告在日世全公司是幕後老闆，他偶爾會來看看業務處理的如何」等語相符合（見原審卷第258、259頁），足見被告係日世全公司之合夥股東，亦係該公司之幕後老板，其有訂購傢俱、收受出售傢俱貨款之權，林振祐亦係受被告聘僱而進入該公司，被告並有決定林振祐薪資之權，被告確係合夥股東及實際負責人無訛，被告辯稱非合夥股東或負責人云云，自無足採。
㈢又據證人 王永全 於偵查中證稱：到日世全公司收取貨款時，
被告出現於公司內，表示是曾建基之弟弟，當時林振祐有在公司內等語（見94年度偵字第20508號卷第19、20頁），證人林振祐於原審亦陳稱：朋友介紹時就知道他叫郭文達等語（見原審卷第257頁），則證人林振祐既早先已知悉被告之真實姓名，竟在公司時對被告之真實姓名隱而未提，致證人王永全誤認被告是曾建基之弟弟，證人潘美瓊僅知悉被告係曾先生，係合夥人之一，證人王芳萍則知悉公司有位曾先生之人，是證人即共犯林振祐與被告關係顯非尋常，被告出入日世全公司應非如其所辯僅係因登門拜訪友人而已。況據證人即日世全公司之房東王文賢於警詢時證稱：自稱曾建基之人向我承租倉庫，我要求到法院公證，曾建基堅持不要，但林振祐主動拿出其身分證要一起去公證，後來沒有去等語（見警卷㈠，第4、5頁），顯見林振祐除與被告熟稔外，尚在日世全公司居重要地位，始會對公司出租廠地事宜均得適時挺護；另據證人潘美瓊於原審證稱：任職期間，公司所收到的貨款都是交給林振祐、曾建基，如他們2人不在，則給菜脯，他們會交給老闆，但是有兩個曾先生，所以不知道他們交給誰。公司向廠商進貨，有的有付現金，有的有開票，但是那個票都是菜脯他們拿過來的，有看過兩次公司是開支票付貨款，這兩張票是否有兌現並不清楚，因那時事情就已經爆發了。被告打電話告訴我要出貨，是以老闆的身分，要出貨之前我會告訴曾建基、林振祐、菜脯說被告要出貨，這
二、三次出貨的貨款，他們都說他們自己會去處理。被告來公司都是與曾建基、林振祐、菜脯他們坐在外場的沙發上談事情等語（見原審卷第248至252頁），由證人潘美瓊之上開證述，足見證人潘美瓊除曾將所收貨款交付被告外，如將所收貨款交予菜脯、林振祐等人，其等會將貨款交付予被告或曾建基，被告復得以老闆身分出貨，並多次在公司與曾建基、林振祐及菜脯談論事情，被告與共犯林振祐、曾建基、菜脯等人就公司之出貨及收取貨款既均有密切之聯繫，是被告對於公司向證人丙○○及甲○○訂貨之事宜，自難諉為不知。
㈣再證人王文賢於偵查中證稱；曾建基在簽訂租約後，即未曾
按時給付租金等情（見警卷㈠第5頁），證人潘美瓊、王芳萍於原審亦證述日世全公司均無法給付潘美瓊及王芳萍之薪水，並均在員工任職不到1個月即無法經營，期間向廠商進貨後亦僅有出貨之事實，公司簽發之支票亦未見支付即已倒閉，甲○○之傢俱並遭林振祐等人事先以出貨名義搬離等情（見原審卷第198、250、251、253頁），足見被告與曾建基等人所經營之日世全公司並無何資力可言，被告明知此事，竟仍與林振祐、曾建基、菜脯等人在公司無資力與誠意經營傢俱買賣下，仍僱用不知情之會計及門市人員後，再以簽發無法兌現之支票支付貨款或訛稱向廠商訂購樣品並將追加出貨之方式以向證人丙○○及甲○○等人進貨，嗣後再隨即將詐得貨物運往他處變賣，且所積欠貨款分文未償，支票屆期亦因存款不足及拒絕往來而遭退票，並在約1個月餘之間即宣告倒閉，被告等人均逃匿無蹤，足見被告等人確係假借買賣之名，行詐欺之實甚明。
㈤綜上所述，被告與曾建基、林振祐、菜脯共同推由曾建基、
林振祐及菜脯等人，向被害人丙○○、甲○○訂購貨品，並以詐欺手法，騙得丙○○、甲○○之貨物後，將詐得貨物均運往他處變賣朋分之事證明確，其詐欺之犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告與共犯林振祐、綽號「菜脯」之成年男子、曾建基間，有犯意之聯絡及行為分擔，皆為為共同正犯。被告多次犯行，手法相同、時間緊接，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯；又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年
7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，比較新、舊法結果，仍應依刑法第2條第1項前段規定，適用較有利於被告之行為時法律即舊法，論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並加重其刑。
三、原審因適用刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告乙○○為圖一己私利，妨害交易安全，而與共犯曾建基及林振祐、菜脯等人共同詐騙商家貨款，犯後矯飾犯行，毫無悔意，難認態度良好，惟念及詐騙被害人之金額尚非鉅大，及被告動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6月，又以本件被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，其行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟
95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,00
0元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金，以銀元
300元即新台幣900元折算1日；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年6月20日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年6月20日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。