臺灣高等法院97年度上訴字第3989號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3989號刑事判決

裁判日期：民國97年12月09日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3989號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第389號，中華民國97年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第1806號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因偽造文書及違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣苗栗地方法院91年度苗簡字第110號、臺灣新竹地方法院91年度易字第332號判決判處有期徒刑6月、有期徒刑1年，並經臺灣新竹地方法院以92年度聲字第255號裁定應執行刑有期徒刑1年5月確定，於民國93年9月14日假釋出監，94年3月16日假釋期滿未經撤銷以已執行論。詎仍不知戒慎其行，基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，於97年3月6日上午7時許，行經新竹縣竹北市縣○○路○○號前，因見有一女子出門後未將門上鎖，認有機可乘，旋攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之折疊刀乙支進入該屋內3樓（侵入住宅部分未據告訴），竊取 莊勝贊 房間內之男女對錶乙對，並在該樓層之櫃子竊取莊勝贊所有之鑰匙及遙控器各2只得手。甲○○得手後欲離去之際，遭由3樓另一房間處赤腳走出之莊勝贊之子乙○○發現，甲○○見狀隨即往樓下逃逸，乙○○立即追上，並從2樓樓梯間往下跳，踢倒甲○○，並抓住甲○○之衣服，惟遭甲○○掙脫。乙○○又追躡甲○○至距屋外4、5公尺之馬路路肩處，甲○○突轉身面向乙○○，並伸出左手手肘彎曲，擋在自身前方作防衛狀，與乙○○相距約1公尺，乙○○因甲○○突然轉身而感到恐懼遂向後退，後莊勝贊之房客 鄭康柏 向前詢問乙○○發生何事，甲○○見狀立即逃逸，乙○○遂告知鄭康柏甲○○竊盜乙事後，嗣經乙○○、鄭康柏一同追躡甲○○至新竹縣竹北市○○○路與光明十一街口處，乙○○將甲○○推倒後，鄭康柏亦趕到，一同制伏甲○○，並發現甲○○手中持有折疊刀乙支後報警，警方到場後當場扣得甲○○所有之折疊刀乙支及其竊取之男女對錶乙對、鑰匙及遙控器各2只（已發還被害人莊勝贊）。
二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人乙○○、鄭康柏於警詢及偵查之指述（分別見偵查卷第11至12頁、第13至14頁、第48至50頁）及證人乙○○於原審審理時之證述（見原審卷第48至61頁）相合，並有新竹縣警察局交通隊97年3月6日扣押筆錄（見偵查卷第15至17頁）、新竹縣警察局交通隊扣押物品目錄表（見偵查卷第18頁）、現場查獲照片5張（見偵查卷第19頁至22頁）、新竹縣警察局交通隊贓證物品認領保管單（見偵查卷第23頁）、案發現場圖及照片（見偵查卷第43至45頁）、新竹縣政府警察局97年6月9日竹縣警刑字第0973006418號函及檢送新竹縣竹北市縣○○路○○號被害人乙○○住處3樓與2樓照片6張照片（見原審卷第30至33頁）、新竹縣政府警察局97年6月23日竹縣警刑字第0970016309號函及檢送新竹縣竹北市縣○○路○○號被害人乙○○住處各層樓樓梯間之照片4張（見原審卷第35頁至39頁）等在卷可資佐證，且有折疊刀乙支扣案可佐，足見被告之自白確與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。被告請求再傳證人乙○○，因證人乙○○已於原審到庭作證，且本件事證己明，核無必要。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年度台上字第5253號判例要旨可資參照）。查扣案之折疊刀乙支，係金屬材質之工具，質地堅硬，若持以行兇，依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪認為兇器。核被告攜帶兇器竊盜，所為係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪。公訴意旨雖認被告竊盜後逃逸過程中為脫免逮捕，而持扣案之折疊刀向追趕之證人乙○○胸口左右揮舞，迫使其暫停逮捕，可認客觀上足使一般人難以抗拒，應認被告係涉犯刑法第330條第1項加重準強盜罪嫌等語，惟按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字第630號解釋參照）。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷，最高法院96年度台上字第7243號、第7348號、第7601號判決，均同此見解。
查本件證人乙○○就被告究竟有無持扣案之折疊刀乙支向其揮舞乙節，證人乙○○於警詢中證稱小偷突然轉身右手拿刀作勢要刺向伊等語（見偵查卷第11頁）；另於偵查中證稱被告沒有要拿刀刺伊，但被告持折疊刀指向伊胸口且左右搖晃幾下等語（見偵查卷第49至50頁），證人 莊偉凱 於離案發時間較近之警詢及偵查中，對於被告拿刀揮舞或是否刺向伊，所述已有前後不一之矛盾，其此部分證詞顯有瑕疵，又證人乙○○再於原審審理中證稱伊在偵查中證述是因為當時離案發時比較近，應該在偵查中記憶比較深刻，回答比較正確等語，然於原審審理中經辯護人與證人乙○○確認，其證稱伊沒有看到被告拿出刀子，是路人告訴伊被告有刀，很危險等語（見原審卷第55至56頁），嗣經原審再次與證人乙○○確認，其又證稱：「〔提示扣案折疊刀，當時有無看到這把刀？（提示並令其辨認）〕有」、「（何時看到？）制伏被告時在地上看到」、「（當時刀子狀態？）刀刃有顯示出來」、「（制伏被告之前有無看到這把刀？）不能確定」等語（見原審卷第60頁），再佐以證人鄭康柏證述：「（你是否有看見被告手上拿壹把刀？）我是將被告制伏到地上時，才看到被告手上有一把刀，刀片有彈出來」、「（有無看到被告拿刀向乙○○比劃？）當時我距離比較遠，看的較不清楚」等語（見偵查卷第50頁），是依證人乙○○、鄭康柏證述觀之，其等均無法確認被告有持扣案折疊刀向證人乙○○揮舞而達使人難以抗拒之程度等情甚明。又扣案之折疊刀經原審當庭勘驗開啟之方式，勘驗結果為：扣案折疊刀刀柄旁邊有彈簧裝置，將刀柄出口向下，並按下該彈簧裝置後，刀刃就會彈出等情，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第62至63頁），亦與證人鄭康柏證述制伏被告後，刀片有彈出來等情相符，足見證人乙○○、鄭康柏均無法證明證人乙○○在追躡被告過程中，被告有以折疊刀乙支向證人乙○○揮舞之情事，已臻明確。另再經原審與證人乙○○確認：「〔你在你家屋外追4、5公尺，被告轉身處，是否就如上開現場圖標示之『照片（二）持刀地點』？（提示並令其辨認）〕是」、「（你說你在該地點被告轉身跟你面對面，你們二人距離約一公尺，是否如此？）就一步多的距離，應該不到一公尺，我看他轉身面對我，所以我才往後退，此時我們的距離就大概約一公尺」、「（你說你看到被告轉身面對你、你往後退，你是因為看到被告有刀你才往後退，還是因為被告轉身你就往後退？）被告一轉身我就往後退，沒有看到被告手上到底有無持刀」、「（被告轉身面對你、你往後退，這樣原地對峙多久？）5秒以內」、「（這5秒當中，你們2人各做什麼事情？）不清楚，就在那邊對峙」、「（當時那種情形你是否會害怕？）我怕他打我」、「（被告有無出手打你？）沒有」、「（你剛說被告轉身面對你，被告左手有伸出來擋住你，你有無看到被告右手在做什麼事？）不確定被告右手在做什麼，但是被告左手有手肘彎曲、擋在自己身體前方做防衛姿態（證人當庭示範）」、「（你跟被告這樣對峙5秒鐘以內，他這樣的情形是否會讓你難以抗拒、無法行動？）不會」、「（所以被告這樣跟你對峙，你的目標還是想要制伏被告？）是」、「（後來被告趁你跟另一位證人講話時逃跑，你一發現後就馬上追上去？）是」等語（見原審卷第58至60頁），由證人乙○○上開證述觀之，證人乙○○雖曾與被告對峙，然此係證人乙○○在追捕被告過程中，被告突然轉身，而使證人乙○○停下腳步，且證人乙○○亦證述當時情形不會使其難以抗拒，況證人乙○○仍一心要制伏被告，參諸前揭說明，自與準強盜罪須達於使人難以抗拒程度之要件未合，是公訴意旨認被告此部分係涉犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第3款所定加重情形，應依同法第330條第1項論以加重強盜罪，容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。被告前因偽造文書及違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣苗栗地方法院91年度苗簡字第110號、臺灣新竹地方法院91年度易字第332號判決分別判處有期徒刑6月、有期徒刑1年，並經臺灣新竹地方法院以92年度聲字第255號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年5月確定，於93年9月14日假釋出監，94年3月16日假釋期滿未經撤銷以已執行論等情，有被告前案紀錄表在卷可稽，茲於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。本件公訴人所提出經據以認定事實之所有證據方法（包含證人之證述與文書證據、物證等證據方法），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又本件公訴人所提出經據為論斷依據之各項證據方法中，其中證人乙○○、鄭康柏於警詢中所為之證述，雖均屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定原無證據能力，惟被告及其辯護人未於言詞辯論終結前對此部分之證據方法聲明異議，依法應視為同意上開證據方法作為證據，又經審酌上開言詞陳述作成時之情況，並無顯然之瑕疵，認為以上開證據方法作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認有證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。查證人乙○○、鄭康柏於偵查中，就被告本案犯行向檢察官所為之陳述部分，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟檢察官於偵訊前已踐行告知證人作證義務及偽證之處罰等具結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明（見第48至53頁），而上開證人有完足之觀察、記憶及陳述能力，且經具結而檢察官亦無任何違法取供情事，前開證人所為之證述顯係出於自由意志，復查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外，有證據能力。再公訴人所提出經原審、本院據以認定事實之各項公務員職務上所製作之文書證據，亦無顯有不可信情況之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，亦應認有證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告於光天化日之下闖空門，持銳利之折疊刀搜探，竊取價值不斐之對錶，甚而持鑰匙、遙控器欲搜刮其他財物，又遭證人乙○○追捕後仍不知悛悔、自制，甚而對峙致證人乙○○害怕，雖尚未致使證人乙○○難以抗拒程度，卻也對證人乙○○造成危害性，證人乙○○追捕時或不知有刀，或年輕識淺，幸未遭及傷害，被告之惡性難謂不大等一切情狀，認被告甲○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月，並說明扣案之折疊刀乙支，為被告所有且供本件竊盜犯行所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年12月9日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑貞中華民國97年12月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。