裁判字號：最高法院91年台上字第2538號刑事判決
裁判日期：民國91年05月08日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二五三八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳啟勳律師上訴人即被告乙○○
丙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年七月二十日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第二三五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二九八八、六八四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論處被告甲○○、乙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑；被告丙○○以連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。惟按：㈠貪污治罪條例第六條於民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，其第一項第四款修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。該罪構成要件及法定本刑均經修正，原審未及依法為新舊法之比較適用，尚屬無可維持。㈡原判決認定被告甲○○、乙○○分別係嘉義縣水上鄉公所建設課課長及建設課技士，共同基於對於主管之事務直接圖利之概括犯意聯絡，明知台灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助水上鄉公所新台幣（下同）二千萬元辦理均衡地方經濟發展八十四年度補充計畫，需依法納入預算處理，俟工程發包後，檢附合約書副本呈報嘉義縣政府核轉台灣省政府經濟建設委員會辦理撥款，並經嘉義縣政府八十三年十一月三十日八三府計資字第一二四八九二號及同年十二月三十一日八三府計資字第一三八八三五號兩次函示該所，應於完成預算程序後始可辦理發包，竟事先於八十三年十一月間，或於台灣省政府八十三年十一月二十一日八三府經建字第一六六八四七號函同意補助水上鄉公所後，共同在嘉義縣水上鄉鄉民代表會議決通過該項預算前（該項預算於八十五年十二月二十九日始議決通過），即先後將前述補充計畫如原判決附表一所示之十四項工程測設委託契約，由乙○○在前述台灣省政府來函上，簽註擬交由工程顧問公司設計之意見，經甲○○會（核）章後，即由鄉長 林崑山 （經原法院另案審理）逕行批示交由乙○○之胞弟 劉福義 經營之全修工程顧問股份有限公司（下稱全修公司）設計，並經訂立各該項工程之委託契約（其中該附表一編號五、八、十一、十四之委託契約於台灣省政府八十三年十一月二十一日來函前即已訂立）等情，係以「從上三件公文先後交閱簽擬及蓋用職章表示已核閱情況，被告甲○○、乙○○均不得諉稱其不知有該等公函限制須於完成預算程序後始可發包之情事」，為其論據（見原判決第十三頁第四至六行）。然查原判決認定該判決附表一編號五、八、十一、十四部分之工程委託契約，係於前揭台灣省政府八十三年十一月二十一日來函前即已訂立等事實，倘屬無訛，則被告甲○○、乙○○等人於該部分之工程訂約發包予全修公司設計前，上開三件公函既仍未發文，其如何事先即已明知「須於完成預算程序後始可發包」之限制？即有疑義。原判決未予詳察說明，遽為上開認定，難謂已符採證法則。㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。被告乙○○於原審即辯稱：水上鄉公所為爭取及執行台灣省政府八十四年度均衡地方經濟發展補助款，於水上鄉八十四年度總預算中，預列「執行均衡發展方案」各村急待建設工程補列之預算一千萬元，並經水上鄉鄉民代表會第十三屆第一次定期大會於八十三年十一月十六日審議通過，有該會八十三年十一月二十一日嘉水鄉代字第二七八號函及八十四年度水上鄉總預算可查。嗣水上鄉公所以台灣省政府補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫補助款二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開各村急待建設之工程，在預算執行上並無違法，足見本件工程測設委託之時機並無不法等語，並提出水上鄉八十四年度總預算及行政院主計處九十年三月一日台九十處忠六字第０一七五九號書函（均影本）為證（見上更㈡卷第二一０頁背面、第二一五至二二一頁）。經查上開水上鄉鄉民代表會八十四年十一月十六日審查通過之該鄉八十四年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表上，確載有「計畫內容：道路橋樑改建及養護（並執行均衡發展方案）」及「預算數一千萬元：預列各村急待建設工程補列」等文字；又前揭行政院主計處書函說明欄第二項亦載有「本案嘉義縣水上鄉八十四年度總預算中預列各村急待建設工程補助經費一千萬元，且其預算書註明係辦理該鄉道路橋樑改建（並執行均衡發展計畫方案），故其嗣後以台灣省政府同意補助該鄉公所辦理之均衡地方經濟發展計畫經費二千萬元中之一千萬元為財源，據以執行上開工程，在預算執行上尚無適法性問題」等旨。原審對此有利於被告乙○○、甲○○等之證據未予斟酌論述，亦未說明其不予採納之理由，遽為不利於乙○○、甲○○等之認定，亦有判決理由不備之違背法令。㈣本件經公訴人同案起訴之 羅仲在 、 林煥章 二人，業經原法院前審撤銷第一審科刑之判決，改判均諭知無罪確定在案（八十九年度上更㈠字第二六三號），原判決於理由欄內說明僅將第一審判決關於被告甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷改判，雖無不合，然於主文欄第一項竟諭知「原判決（指第一審判決）撤銷」，而將業已確定之第一審判決關於羅仲在、林煥章部分，一併予以撤銷，併有疏誤。被告等上訴意旨執以指摘，非無理由；檢察官亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月十日