裁判字號：最高法院86年台上字第5534號刑事判決
裁判日期：民國86年09月18日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五五三四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○乙○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第五○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第七九三一、八六八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由關於發回更審（乙○○）部分：
本件原判決認被告乙○○（下稱被告）被訴公務員登載不實及圖利之犯罪均不能證明，維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，無非以：被告負責檢查消防安全設備業務，限於系爭房屋之一樓停車場外牆開口面積是否達二分之一即第一審卷附平面圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｍ、Ｎ、Ｇ、Ｈ各點連線部分；被告至現場檢查時，圖示上開連線中Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ連線部分，係開放無圍牆，此開口部分總長七十八點三十三公尺，圖下方牆總長一五一點四八公尺，經證人 王朝成 、 蘇子超 、 李銘通 、 楊濱鴻 在第一審庭訊時分別證述無訛，以之參合第一審現場勘驗結果及卷附照片顯示，足見調查單位及檢察官均誤將不屬於被告檢查職務範圍之相鄰別墅部分外牆即平面圖Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍ各點連線所示，認為系爭房屋之外牆而起訴為其論據。惟查檢察官在第二審上訴，曾主張系爭房屋消防安全設備，經被告二次檢查均不符規定而未予通過，證人王朝成於第二次檢查時表示一樓停車場外牆封閉，需增設泡沫滅火器，若未增設，應將外牆打掉等語，而該外牆在第三次檢查時未作任何變更，有錄影帶可證等情，何以不足採，原判決未說明理由，有判決不載理由之違法。次查被告在第一審庭訊時供稱其至現場會勘時，證人蘇子超並不在場，而蘇子超在第一審庭訊：「乙○○於八十三年一月底到現場去檢查消防安全設備時，外牆開口部分，是設計圖上紅色部分」問題時，僅答稱：「即圖上紅色線部分，都是開口的，與設計圖相符」 云云 ，其言究係指圖上所示抑係指實地情形，猶不明確，原判決竟憑蘇子超供述，認定被告至現場檢查時，系爭房屋外牆總長一五一點四八公尺，開口長七十八點三三公尺，亦嫌率斷。又卷查原判決所引證人李銘通、楊濱鴻、蘇子超證言，並無所謂檢察官誤以相鄰別墅之外牆認為系爭房屋外牆而起訴之供述，第一審勘驗筆錄與卷附平面圖，亦無此記載，另所引八六八四號偵查卷第三十頁以下之照片，似屬系爭房屋中庭天井花架部分有無透空之情形，更無所謂上述圍牆開口誤認之記載。是原判決此項判斷，與所採用之證據，尤不相適合，有證據上理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
關於駁回上訴（丙○○、甲○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認被告丙○○、甲○○（下稱被告等）被訴：於民國八十三年二月底，執行審核台南市○○路○○○巷○○○弄 胡美寧 等十八戶集合住宅房屋使用執照申請案之職務，明知興建該住宅之台南市凱穩建設股份有限公司（下稱凱穩公司）未依規定按圖施工，擅將房屋原設計為中庭天井之透空花架部分違建成為不透空之二樓中庭樓地板，增加樓地板面積四百九十五點四六平方公尺，竟不予退件，而在其建築使用執三審查表上註記「竣工建築物與核准圖相符」不實事項，使其所屬台南市政府工務局核發使用執照，圖利凱穩公司及胡美寧等人，涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利及刑法第二百十三條公務員登載不實之犯罪均不能證明，維持第一審諭知被告等無罪之判決，主要係採用被告等所稱伊二人於八十三年二月二十二日下午四時至系爭房屋工地勘查時，其主要構造設備，與核准設計圖樣均無不符，中庭天井，已依變更設計改成透天花架，按規定發給使用執照之辯解，證人即凱穩公司負責人蘇子超、設計該項工程之建築師 楊義龍 在第
一、二審庭訊時分別供稱上開中庭天井在申請使用執照前打空，檢查後又封起來，受業主通知，於八十三年二月二十二日下午到現場檢查，檢查結果，該二樓樓板已全部打掉，與設計圖相符，證人 高平勇 在原審庭訊時供稱伊承攬該二樓中庭樓板拆除工程，係八十三年二月二十三日進行（卷查該證人係稱其八十三年二月二十二日實施該工程，見原審第九一頁，顯見原判決記載其供述為同月二十三日係筆誤）各等語之證言與第一審勘驗筆錄記載該院勘驗時，系爭建物中庭天井與設計圖相符，其透天花架、樑柱上尚清晰可見二層水泥、鋼筋切割痕跡等證據資料，說明：系爭房屋中庭天井違建部分，於各該上訴人前往勘查時，已經拆除，與設計圖相符，各該上訴人在上開審查表註記，發給使用執照，即無登載不實與圖利可言，為得心證之理由。而以各該上訴人在檢察官偵查中曾供稱其至現場勘查時間為八十三年二月二十二日前幾天，而證人 馮振邦 證稱其自八十二年十月間起多次至工地現場錄影，所見該建築物中庭天井皆違建成密不透空之二樓中庭樓板云云暨該證人提出之錄影帶與檢察官之勘驗筆錄、台南市政府建管課之會勘紀錄，分別記載其錄影、勘驗、會勘時之建築物現況，亦均無從否定被告等辯解及證人蘇子超、楊義龍等證言之真實性，分別於理由詳加說明。上訴意旨所稱：㈠、本件建物中庭天井部分，自八十二年十二月十五日起至八十三年三月十六日止，共錄影十九次，除八十三年一月十八日錄影帶顯示該建物二樓中庭地板與相鄰別墅間有挖一狹長之空隙外，其餘錄影帶均顯示該天井部分係違建成為密不透空之二樓中庭樓地板，八十三年二月二十一日之錄影帶亦係如此，則翌日即八十三年二月二十二日該建物亦應有上開違建之情事，一日之間不可能即改成透空花架。況上述空隙，係於同年三月十日才回補，有勘驗筆錄可參，原判決認為不能證明，被告等八十三年二月二十二日前往勘查時，亦有上述違建存在，與錄影帶顯示者不同。㈡、被告等在檢察官偵查中供稱其係二月二十二日前幾天至現場查看係透空，才簽准云云，與其在第一審所供其係二月二十二日下午去勘查之情節不一，與勘驗照片顯示二月二十二日所攝之時間亦不相合，顯係規避起訴書記載調查站人員二月二十一日攝影其非透空之事實，所辯應不足採等語。按第一點全為主觀推測之詞，非必然之事理，系爭房屋與其他別墅間之空隙何時回補，與原判決認定上開違建之拆除及拆除之時間，客觀上為兩事，不相牴觸。至於第二點，已經原判決斟酌、說明被告等在偵查中所供不足採之理由。況原判決該項事實認定，並非單憑被告等辯解，尚據證人蘇子超、楊義龍、高平勇證言，僅對被告等辯解指摘，亦不能否定其依其他證據認定事實之合法性。此外，上訴意旨，並未針對原判決論斷，具體指摘其有如何不適用法則或適用不當，僅執上述各點爭執，又非合法之第三審上訴理由。其此部分上訴，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年九月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月二十四日