裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1521號刑事判決
裁判日期：民國102年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1521號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告李宏暉上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴緝字第62號中華民國101年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李宏暉前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒，於民國90年2月9日執行完畢，嗣於上開觀察勒戒執行完畢釋放後
5年內，再因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑6月確定，並於92年8月27日執行完畢。猶不知戒除毒癮，仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於101年1月4日22時許，在不詳處所，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其因竊盜案件為警於101年1月6日12時10分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路查獲，同意經警為其採尿送驗，其尿液檢驗結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命代謝後安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件上訴人即被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明
二、被告李宏暉對於上開時地，將海洛因、甲基安非他命混合置於玻璃吸食器內點火燒烤，吸食產生之煙氣方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次等情，業據其於警詢、原審審理時坦承不諱（分見警卷第4、5頁；原審卷第60頁反面、63頁、64頁），且被告於101年1月6日為警所採驗之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝後安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有該中心於101年1月31日作成編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見警卷第25頁），此外，復有屏東縣○○○○○里000000000000000號姓名對照表（見警卷第24頁）1紙在卷可憑，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、又被告於本院審理時亦坦承：我被查扣吸食毒品的器具，驗出也是有一、二級毒品，我是同時施用。我買安非他命五百元，海洛因五百元，摻在一起施用，我聽說兩種毒品混合用效果比較好，所以好奇等語（見本院卷第37頁反面、39頁反面），核與其於警詢所述相合，至堪認定。
四、檢察官上訴意旨固主張：查甲基安非他命於其燒烤之後，依常理判斷，當物質的溫度達到其熔點時，該物質會由固體熔化為液體，當溫度達到沸點時，該物質會由液體沸騰蒸發為氣體（行政院衛生署管制藥品管理局民國97年9月2日管檢字第0000000000號函參照）；因此，如欲以吸氣方式施用毒品，自應將毒品燒烤至熔點，再達到沸點，進而由液體沸騰蒸發為氣體，始有施用之可能。茲被告於101年1月6日12時10分許所採之尿液檢出嗎啡含量365ng/ml，及甲基安非他命含量9450ng/ml。顯然被告之尿液中檢出二種毒品成分：
甲基安非他命、海洛因；茲國內施用海洛因者，主要係以鹽酸鹽存在，其熔點為243～244℃，甲基安非他命鹽酸鹽，其熔點為170～175℃（行政院衛生署管制藥品管理局製作「藥物濫用之防制、危害、戒治」乙書，2002年版第68頁及第211頁參照），質言之，倘被告以「燒烤」方式施用甲基安非他命時，當溫度到達170～175℃時，甲基安非他命始開始熔化，而海洛因（熔點243～244℃）尚未熔解，無法產生氣體，因此，被告當無可能以燒烤方式同時施用甲基安非他命及海洛因。況被告警訊中，警方訊以如何購買毒品？被告答稱：每次購買一包，每包500元等語，被告既非同時購買甲基安非他命及海洛因等二種毒品，則如何同時施用甲基安非他命及海洛因等二種毒品？原審採信被告所辯，而論以想像競合犯，尚有未洽云云。
五、惟查：被告除買安非他命外，尚同時買海洛因，且摻在一起施用等情，業據其於本院供明在卷，檢察官上訴意旨，徒憑被告在警詢所言每次購買一包云云，即遽認被告非同時購買甲基安非他命及海洛因等二種毒品，自嫌速斷。又被告前開施用海洛因及甲基安非他命之犯行為警查獲後，經警將其尿液送驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡、海洛因，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應之情，有上開正修科技大學超微量研究科技中心101年3月3日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1紙在卷可稽。而海洛因主要以鹽酸鹽存在，為白色結晶性粉末，熔點為攝氏243至244度、可待因外觀為無色結晶或白色結晶狀粉末，熔點為攝氏155至159度、甲基安非他命之鹽酸鹽，熔點則為攝氏170至175度，有行政院衛生署管制藥品管理局製作之「藥物濫用之防制、危害、戒治」乙書可參（西元2002年版，第68頁及第
211頁參照，見101年度上字第188號偵卷第2至5頁）；又依常理而言，當物質之溫度達到其熔點時，該物質會由固體熔解為液體，當溫度達到沸點時，該物質會由液體沸騰蒸發為氣體。純的甲基安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，然而實際上甲基安非他命大多以鹽酸鹽或硫酸鹽形成白色之結晶性粉末，目前國內發現之甲基安非他命都以鹽酸鹽之結晶型態居多。依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons第三版記載，甲基安非他命鹽酸鹽為白色結晶或結晶性粉末，其熔點為攝氏170至175度，其沸點並未記載；另純的甲基安非他命游離基之沸點記載為攝氏214度，亦經行政院衛生署管制藥品管理局97年9月2日管檢字第0000000000號函載敘明確（見同上偵卷第6頁）。準此，被告以火燒烤方式施用海洛因及甲基安非他命，該2種毒品確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，自堪認定。惟實務上確有甚多施用毒品者，係將海洛因與甲基安非他命混合施用，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗上所知之事；且將海洛因與安非他命混合並以火燒烤方式供吸食者施用後，經人體代謝所排出之尿液可檢出嗎啡及安非他命等成分等情，亦有法務部調查局93年8月20日調科壹字第號函文可按(見本院卷第29頁），故被告於原審供稱：其係將海洛因及甲基安非他命一起置放於玻璃球內燒烤施用煙霧等語，並無違諸事理。再者，雖海洛因及甲基安非他命以火燒烤，確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形，有如上述，然若同時將此2種毒品置放於玻璃球內燒烤，於甲基安非他命開始熔化、氣化，施用者吸食該煙霧後，海洛因繼之熔化、氣化，施用者持續吸食該產生之煙霧，就施用者而言，自應認其係基於同1個施用行為而施用2種不同之毒品，較符事理。
是自難以海洛因及甲基安非他命氣化時間有先後，即認應將被告該施用海洛因、甲基安非他命之行為，切割成2次，而論以被告2次施用毒品犯行（即1次施用海洛因、1次施用甲基安非他命），又上開所載有關1個施用行為而施用2種不同之毒品，屬想像競合犯，亦為起訴書所是認，此觀起訴書第2頁自明。從而，檢察官前揭所為主張，尚難採納。
六、又查毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。查被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，於90年2月9日執行完畢，嗣於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定，並於92年8月27日執行完畢。此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其復再犯本件之罪，是於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品之犯行，核之上開說明，自應依法追訴、處罰。
七、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，如前所述，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。
八、原審因而適用毒品危害防制條例第10條，刑法第11條、第55條之規定，並審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、贓物、竊盜、偽造有價證券、恐嚇等前科，有上開被告前案紀錄表可憑，足見素行不良，又其已因施用毒品案件經觀察勒戒、判刑並執行完畢後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟於施用毒品、竊盜等案件之假釋期間仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸；惟念其於犯後始終坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以資懲儆。本院核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，公訴人上訴意旨執前詞，即以原審適用想像競合犯論被告為一罪，尚有未洽等情，指摘原判決適用法律不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國102年1月16日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月16日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。