臺灣高等法院91年度上易字第79號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第79號民事判決

裁判日期：民國92年03月11日

裁判案由：回復原狀

臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第七九０號
上訴人 洪銓 和被上訴人台灣伊摩爾股份有限公司法定代理人 任惠榮 被上訴人邑貝貝股份有限公司法定代理人 劉桂清 訴訟代理人 張睿文 律師複代理人 吳忠德 律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十三日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四三五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）八十五萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
㈢被上訴人應連帶返還以上訴人為發票人，付款銀行為彰化市第一信用合作社，支
票號碼為ＰＡ0000000、ＰＡ0000000、ＰＡ0000000，面額各為十五萬元之支票三張。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決記載被上訴人曾附證據：照片、出差旅費報告表、訪談聯繫紀錄、廣告刊
登費用明細、中正社區寬頻專案報告、被上訴人函覆調解委員會函文等，上訴人未曾聽聞或目睹，原判決遽認上開證物為上訴人所不爭執，自有違誤。
㈡被上訴人所稱超強電子商務平台，市價單套一百萬元僅售七十萬元云云，惟上訴
人向華翰電腦購買之價格僅為八萬元，且當時市場建議售價僅約十二萬元，尚可議價。
㈢上訴人所稱之合作團隊，皆為各該當事人所否認，華翰電腦並表示與被上訴人間僅有買賣關係，並無技術移轉。
㈣被上訴人未經取得第一類或第二類電信事業執照，自不得經營寬頻事業。
㈤上訴人無需使用與被上訴人簽訂之伺服器與電子商務平台，即可發展被上訴人所稱之伊摩爾寬頻網，故上開內容並非系爭契約之主給付義務。
㈥被上訴人所稱上訴人目前從事經營和信與東森寬頻，乃大中華伊摩爾有限公司經營，且開始經營日期在上訴人起訴之後，自與本件無關。
㈦證人 董評證 、 謝祥淞 亦參與被上訴人邑貝貝股份有限公司（下簡稱邑貝貝公司）之投資案，其情形與上訴人相同。
㈧被上訴人邑貝貝公司稱兩造簽訂系爭契約係從事電子網路商城而非推廣寬頻業務
云云，惟依上訴人於簽約前收到之文件及口頭說明，皆表示契約目的係推廣寬頻業務，且被上訴人未經取得特許執照，而被上訴人亦未依加盟手冊提供加值服務，上訴人自得主張意思表示錯誤而撤銷之。
㈨被上訴人之目的在電子網路平台作業系統軟體買低賣高之差價及所謂權利金之利益，並無發展寬頻網路之決心，由被上訴人並無基礎用戶可資證明。
乙、被上訴人台灣伊摩爾股份有限公司（下簡稱伊摩爾公司）方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人伊摩爾公司係被上訴人邑貝貝公司之台灣總經銷，而寬頻之控管主機、
伺服器及軟體、介面，其架設、施工、組合、維護均需專業人士為之，非上訴人所稱一般家用電腦即可完成。
㈡上訴人違反兩造間簽訂之區域總經銷契約「捌、競業禁止條款第三條」之約定，
經營和信與東森寬頻業務，並拒絕返還被上訴人在其經營之電子商城寄賣之保管品。
㈢被上訴人所使用之ADSL基本電信線路仍為中華電信所有，由ISP是方電訊所提供服務，乃非自行架設，並無違反電信法。
㈣被上訴人已依約善盡輔導及開發之義務，上訴人無心經營，經營成效應由上訴人自負。
丙、被上訴人邑貝貝公司方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人向被上訴人購買超級eMallGo電子網路平台作業系統軟體以經營網店及
招收會員，並有權在彰化縣市北區經銷前開軟體及招收分銷網店，上訴人既已正式營運，其簽約當時意思表示即無錯誤，更無受詐欺。
㈡上訴人因存款不足無力兌付價金支票，卻主張系爭契約無效，已違約在先，臨訟始主張係受被上訴人詐騙而為購買，有違誠信原則。
㈢上訴人以超級eMallGo電子網路平台作業系統軟體之價格不合理為由，主張其
受詐欺，惟上開軟體之價格係經兩造合意訂立，且其價格不足以彌補被上訴人為開發、整合上開軟體所支出之費用，被上訴人並無獲取暴利，上訴人之主張洵無足採。
㈣被上訴人係為輔導開設電子網路商城業務而與上訴人、證人董評證及謝祥淞簽訂系爭區域總經銷授權契約，並非為推廣寬頻社區業務。
㈤有關寬頻社區業務係在系爭契約簽訂後，被上訴人伊摩爾公司以直接銷售方式推廣，被上訴人既未曾經營寬頻業務，無須取得特許證照。
㈥上訴人向被上訴人購買者係為電子網路商城系統所需軟硬體，而系爭契約第七條
第二項亦約定上訴人放棄經營時，不得向被上訴人請求買回超級eMallGo電子網路平台作業系統軟硬體、裝潢及任何補償費用，況被上訴人除販售上開軟體外，尚需負責架設及維護，故不可能依原始購置成本將所需軟硬體販售予上訴人，上訴人以買受價格過高為由主張受詐欺，並非可採。
㈦上訴人、證人董評證及謝祥淞拒不完納各該契約應付之經營權利金，被上訴人暫停各該契約對其提供服務，於法並無不合。
理由
一、上訴人主張：因信賴被上訴人邑貝貝公司刊登之廣告，透過被上訴人伊摩爾公司與邑貝貝公司訂立系爭契約，惟上訴人無需使用與被上訴人簽訂之伺服器與電子商務平台，即可發展被上訴人所稱之伊摩爾寬頻網，故上開內容並非系爭契約之主給付義務，被上訴人邑貝貝公司迄今並未擁有第一類或第二類電信執照，自不得經營寬頻業務，又被上訴人邑貝貝公司無能力承接透天厝之網站架設，可預見有自始給付不能之情形，系爭契約應屬無效；又被上訴人所稱超強電子商務平台，市價單套一百萬元僅售七十萬元云云，惟上訴人向華翰電腦公司購買之價格僅為八萬元，而當時市場建議售價僅約十二萬元，且尚可議價，另被上訴人以不實廣告宣稱營運團隊有中華電信、是方電訊、宏碁電腦、資策會等，使人誤以為被上訴人擁有極大之行銷能力，況被上訴人邑貝貝公司稱兩造簽訂系爭契約係從事電子網路商城而非推廣寬頻業務云云，惟依上訴人於簽約前收到之文件及口頭說明，皆表示契約目的係推廣寬頻業務，且被上訴人未經取得特許執照，而被上訴人亦未依加盟手冊提供加值服務，上訴人自得以受詐欺或意思表示錯誤及被上訴人違約為由，主張撤銷、解除系爭契約，請求回復原狀，據而請求被上訴人返還八十五萬元及各十五萬元支票三張等情。
二、被上訴人伊摩爾公司則以：該公司係由不同事業領域之專業者所集資成立，著眼於寬頻網路之未來發展潛力，被上訴人伊摩爾公司為被上訴人邑貝貝公司簽約之全省執行總經銷，負責全省業務開發及營運輔導，被上訴人邑貝貝公司負責開發協力廠商及技術施工，兩家公司在財務、人事、營運等方面均各自獨立運作，在兩造合意訂立之系爭契約中，由資策會技轉之eMallGo電子網路平台作業系統之軟、硬體之完成架設及維護，為主給付義務，兩造於八十九年十二月十八日完成簽約後，於同年月二十日即派工務及資訊工程師按合約完成eMallGo之基地台及系統架設，並經上訴人親自測試完成；而網際網路公司若做一般纜線架設施工等，只需登載於營業項目之中即可，若涉網路電信等加值服務始需要第二類營業執照，上訴人所提證物即被上訴人加盟手冊中所列的「未來」加值服務，始需二類特許電信營業執照，被上訴人既尚未提供未來加值服務，即不需第二類營業執照；又被上訴人於九十年五月份覆上訴人存證信函時，已按雙方合約終止條款及民法第二百五十四條，限期七日內履行合約義務，又被上訴人已依約善盡輔導及開發之義務，上訴人無心經營，經營成效應由上訴人自負其責等語，資為抗辯。被上訴人邑貝貝公司則以：依系爭契約約定，其義務限於eMallGo電子網路平台作業系統軟硬體之完成架設及維護，本件業已完成架設之行為，則被上訴人當已完全依約履行；再者，eMallGo基地台所採用之作業系統，確由經濟部技轉資策會軟體工程實驗室，嗣由華翰公司取得權利，再由被上訴人向其購買eSMBMall軟體，由華翰公司再轉授權技轉予被上訴人，被上訴人確與華翰公司就e
SMBMall簽立有軟體買賣合約書，並與鼎昌公司及是方電訊公司簽立有經銷網際網路服務契約，而依系爭契約所示，並未載明必須提供上訴人所稱之服務，何來上訴人所稱受被上訴人詐欺之情事，且上訴人向被上訴人購買超級eMallGo電子網路平台作業系統軟體以招收會員，並有權在彰化縣市北區經銷前開軟體及招收分銷網店，上訴人既已正式營運，其簽約當時意思表示即無錯誤，更無受詐欺；況上訴人在其所提出之存證信函中，並未就陷於錯誤、詐欺為意思表示，即便上訴人真有陷於錯誤或遭詐欺之情事，亦已逾一年之除斥期間；被上訴人係為輔導開設電子網路商城業務而與上訴人簽訂系爭區域總經銷授權契約，並非為推廣寬頻社區業務；有關寬頻社區業務係在系爭契約簽訂後，被上訴人伊摩爾公司以直接銷售方式推廣，被上訴人既未曾經營寬頻業務，無須取得特許證照；上訴人向被上訴人購買者係為電子網路商城系統所需軟硬體，而系爭契約第七條第二項亦約定上訴人放棄經營時，不得向被上訴人請求買回超級eMallGo電子網路平台作業系統軟硬體、裝潢及任何補償費用，況被上訴人除販售上開軟體外，尚需負責架設及維護，故不可能依原始購置成本將所需軟硬體販售予上訴人，上訴人以買受價格過高為由主張受詐欺，並非可採；上訴人拒不完納各該契約應付之經營權利金，被上訴人暫停各該契約對其提供服務，於法並無不合等語，資為抗辯。
三、上訴人主張因被上訴人邑貝貝公司刊登廣告，表示欲與下游加盟者合作，建立一專屬寬頻網路，並與貨物供應商簽訂相關契約，以建立虛擬電子商店，並宣稱營運團隊有中華電信、是方電訊、宏碁電腦、資策會等機構，上訴人遂透過被上訴人伊摩爾公司與邑貝貝公司訂立系爭契約，由被上訴人邑貝貝公司授權上訴人為彰化縣北區之總經銷，負責該區域之營運與發貨，總價計一百三十萬元，上訴人已支付現金八十五萬元，並簽發以上訴人為發票人，付款銀行為彰化市第一信用合作社，支票號碼為ＰＡ0000000、ＰＡ0000000、ＰＡ0000000，面額各為一十五萬元之支票三張，現由被上訴人邑貝貝公司持有中，嗣上訴人於九十年五月十日發存證信函，以陷於錯誤為由，撤銷與被上訴人邑貝貝公司所簽訂之系爭契約等情，業據提出伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊、伊摩爾寬頻網區域總經銷授權契約、傳真文件、存證信函、報紙廣告、台灣伊摩爾寬頻區總代理業務評估計畫、伊摩爾寬頻網合作手冊、伊摩爾寬頻網服務申請書、伊摩爾公司九十年五月四日傳真文件等件為證，而被上訴人除以前開詞情置辯外，對於上訴人前述主張並不爭執，則上訴人此部分之主張堪信為真實。是兩造於八十九年十二月十八日簽約，上訴人於九十年五月十日表示撤銷，未逾一年之除斥期間，合先敍明。
四、上訴人主張被上訴人邑貝貝公司自始給付不能為由，主張系爭契約無效，被上訴人則分別抗辯稱係上訴人不兌現支票，藉口契約無效等語。經查：
㈠按民法第二百四十六條第一項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效
，該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，於契約訂立時，其給付即為任何人皆不能依債務本旨實現之意。故如僅係債務人個人主觀或暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。
㈡上訴人雖主張寬頻網路建置與維護能力已成為系爭契約之重要事項，構成業者之
主給付義務，被上訴人迄今並未擁有第一類電信執照，即無權能合法執行建置與維修寬頻網路之相關問題，是系爭契約已因被上訴人自始給付不能而無效云云。惟查，電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業，電信法第十一條定有明文。所謂電信，係指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息，而電信事業則指經營電信服務供公眾使用之事業，電信法第二條亦有明文。故網際網路公司如未利用網路電信作加值服務，而只作一般纜線架設施工等工程，自不需取得第一、第二類電信營業執照始得營業。被上訴人伊摩爾公司業務為社區或大樓或企業或網咖纜線架設與施工，非電信電話公司（如和信、泛亞、台灣大、、等）根本非屬特許範圍，依上訴人所提被上訴人邑貝貝公司之伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊中，既僅將經營第二類電信服務列為未來之加值服務項目，則在被上訴人邑貝貝公司尚未提供此項加值服務時，自不需具備第二類電信執照。況被上訴人邑貝貝公司縱已於契約中承諾提供前述加值服務，被上訴人邑貝貝公司未取得第二類電信執照，亦僅係被上訴人邑貝貝公司個人主觀或暫時之不能給付，揆諸前揭說明，自難謂系爭契約為無效。是上訴人上開主張，尚無可採。
㈢上訴人雖主張被上訴人邑貝貝公司於加盟手冊中宣稱區域總代理之營運範圍為十
萬戶起，基地台半徑三百公尺範圍內皆可施工，並未言明不承接非大樓用戶，卻於九十年四月二十四日以一紙傳真宣告不承接透天厝，其後則改稱須透天厝之申請者達一定數量方始願意承接，是系爭契約已因被上訴人自始給付不能而無效云云。惟查，依上訴人所提被上訴人邑貝貝公司發行之伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊、寬頻社區網店連鎖加盟專案中，被上訴人邑貝貝公司已表明其主要目標市場為集合式社區住宅、商業大樓為主（以都市型城市為主要區域），以求收入穩定、管理容易，上訴人既自承於簽訂系爭契約前已看過前述文件，且系爭契約最後附註中（以手寫補充）亦表明「甲方同意大台中縣市區域，乙方有優先經營權，即凡大台中區域若甲方於此區域內有區域總經銷設立，優先通知乙方，乙方有優先決定權」，足見被上訴人伊摩爾公司所稱上訴人於簽訂eMallGｏ彰化地區總代理前，曾多次親赴被上訴人公司研商台中與彰化市場狀況，被上訴人基於以都會型城市為主要發展目標，當然推薦其由台中做起，上訴人因恐與和信、東森等大廠直接交鋒，故自行選擇從彰化地區做起，競爭較小，但上訴人當時企圖心強烈，堅持於簽約時要求大台中區域保有優先經營權等情，尚非無據。上訴人既知悉被上訴人邑貝貝公司以集合式社區住宅、商業大樓為主要發展目標，對於被上訴人邑貝貝公司不欲開發成本較高之透天厝客戶應有所預見。況依上訴人所提被上訴人伊摩爾公司九十年五月四日之傳真函顯示，被上訴人並未拒絕透天住宅客戶之開發、安裝事宜，而僅係基於成本之考量，要求以每次十戶申裝方式辦理，基於成本考量，集合社區及大樓為當然優先推廣對象，尚難認被上訴人有自始給付不能之情事。揆諸前揭說明，上訴人上開主張，亦非可採。
㈣綜上，上訴人以被上訴人邑貝貝公司未取得第二類電信執照，及拒絕透天厝纜線
之架設為由，主張系爭契約因被上訴人邑貝貝公司自始給付不能而無效，尚無可採。
五、上訴人又主張其目標係推廣寬頻社區業務，非經營電子網路商城，與被上訴人業務不合，其意思表示錯誤；又被上訴人於報紙廣告及相關加盟文件中，明確記載與中華電信、是方電訊、宏碁電腦、資策會有合作關係，使上訴人誤信為真，而與之簽訂系爭契約，被上訴人所為顯有依附他人信譽，上訴人受被上訴人不實之電子網路平臺作業系統詐欺，而主張撤銷系爭契約。被上訴人則辯稱簽約時上訴人意思表示無錯誤，且未被詐欺等語。經查：
㈠按民法第八十八條規定「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」又民法上所謂詐欺者，係指表意人故意欺罔他人，使陷於錯誤而為意思表示，並因之而為意思表示之謂也。是其成立要件包括表意人有詐欺之行為，並有詐欺之故意，且相對人之錯誤與詐欺間需有因果關係，相對人方得依民法第九十二條撤銷其意思表示。
㈡查上訴人於民國八十九年十二月十八日簽訂本件「伊摩爾寬頻網區域總經銷授權
契約書」，上訴人依系爭契約取得彰化縣市北區總經銷權，向被上訴人購買超級eMallGo電子網路平台作業系統軟硬體以經營網店（即購物網站）及招收會員，並有權在彰化縣市北區經銷前開軟硬體及招收分銷網店﹔而被上訴人則應完成前開軟硬體之架設、維護及修繕，營運技術之輔導及培訓，協助推展業務暨購物網站商品或服務之提供等（見系爭契約第三項約款）。是則被上訴人依約僅授予上訴人經營權利及技術，並輔導上訴人上線，從未保證上訴人經營盈利為若干，故被上訴人公司係就電子網路商城業務而與上訴人簽訂「區域總經銷授權契約」，並非為推廣寬頻社區業務，為上訴人簽約時所知悉，上訴人簽約當時意思表示即無錯誤。
㈢關於上訴人主張被上訴人未取得第一、二類電信營業執照，上訴人若知此事情即
不會與其訂約一節，經查有關寬頻社區業務係在系爭契約簽訂後台灣伊摩爾公司以直接銷售方式推廣，有其簽訂之「特許ｅ經銷合約書」，合約附件「特許e經銷實施辦法」在卷可稽，是被上訴人公司既未曾與上訴人簽訂經營寬頻社區業務，無須取得特許證照，已如前述，況縱有認知錯誤，亦非上訴人「意思」與「表示」有錯誤。
㈣上訴人又主張被上訴人於九十年二月後發展ｅ經銷模式，未經申請即以類似多層
次傳銷之手法，逕行發佈要求各區總代理推廣，已違反公平交易法二十三條之四，有陷加盟者於錯誤云云。惟查，依上訴人所稱，被上訴人發展ｅ經銷模式係於系爭契約簽訂之後，則簽約當時上訴人自無因此陷於錯誤而簽訂系爭契約之情形。
㈤查上訴人本為玉石零售商，其簽訂系爭契約之目的，係為在被上訴人公司輔導下
開設電子網路商城，自行開發販賣或招租由其他零售商販賣商品，並非為推廣所謂寬頻社區業務。此觀諸系爭契約意旨均與成立及經營電子網路商城有關，竟無一字一句言及所謂寬頻社區業務及被上訴人台灣伊摩爾公司將大批保養品、化妝品等實體商品運交上訴人在其實體商店陳列販售等情亦足以證明，難因此認被上訴人就此有何詐欺之情事。
㈥再查，eMallGｏ基地台所採用之作業系統，乃由經濟部技轉資策會軟體工程實
驗室，嗣由華翰公司取得權利，再由被上訴人向其購買eSMBMall軟體，由華翰公司再轉授權技轉予被上訴人，由被上訴人取得該電子平台，並將軟體安裝於宏碁公司出產之伺服器內，再由被上訴人搬運至上訴人指定處所裝設，由被上訴人當場接通ADSL並架設網站，以及被上訴人亦由鼎昌公司與是方電訊公司簽立有經銷網際網路服務契約，且營業所之ADSL亦由是方電訊公司代為向中華電信公司申請等情，業據被上訴人提出eSMBMall軟體買賣合約書、經銷網際網路服務契約書為證，而依上訴人所提華翰公司九十年十二月十七日回函文件，亦表示確有e
SMBMall軟體買賣事宜，足見被上訴人上開辯稱為可採信。故被上訴人在廣告中所稱合作事宜縱於程度上有所誇大，尚非全然無據之故意虛構，即難認有詐欺之情事。而上訴人復未舉證證明被上訴人與中華電信、是方電訊、宏碁電腦、資策會有如何程度之合作關係，為影響其決定是否簽訂系爭契約之重要因素，並具體顯現在簽約過程中為被上訴人所明知，即難認被上訴人有詐欺之積極行為，亦難認上訴人係受詐欺而為簽約之意思表示。是上訴人上開主張，尚無可採。
㈦上訴人雖主張被上訴人邑貝貝公司於加盟手冊中宣稱區域總代理之營運範圍為十
萬戶起，基地台半徑三百公尺範圍內皆可施工，並未言明不承接非大樓用戶，事後卻宣告透天厝之申請者達一定數量方始願意承接，被上訴人所為顯屬詐欺云云。惟查，被上訴人邑貝貝公司主要營業目標為集合式社區住宅、商業大樓，被上訴人並未拒絕透天住宅客戶之開發、安裝事宜，已如前述，上訴人既自承於簽訂系爭契約前已看過伊摩爾寬頻商務網店連鎖加盟手冊、寬頻社區網店連鎖加盟專案等文件，亦難因此認被上訴人就此有何詐欺之情事。
㈧另查上訴人以發展寬頻社區業務僅需分頻器（HUB）及分享器（IP），無需購買
電子網路商城系統所需高價軟硬體，且被上訴人未依原始購置成本出售該軟硬體等，主張被上訴人涉嫌詐欺云云，然查上訴人向被上訴人所購買者是為電子網路商城系統所需軟硬體，此系爭契約約定綦詳，其第七條第二項甚至約定上訴人放棄經營時，不得向被上訴人請求買回超級eMallGo電子網路平台作業系統軟硬體、裝潢及任何補償費用。而被上訴人除販售前開軟硬體外，尚需負責架設及維護，故並無義務及可能依原始購置成本將電子網路商城系統所需軟硬體販售予上訴人，復查ADSL設備原即附掛在電腦主機，如僅由其中一戶裝設ADSL設備，而由整棟共用該設備，需以專用之伺服器主機加掛分頻器（HUB）及分享器（IP）始為已足，上訴人謂發展寬頻社區業務不需購買電子網路商城系統等陳述與事實完全不符，雙方既已簽訂契約，被上訴人亦已履行其給付義務，上訴人尚以買受價格過高等由主張受詐欺，並不可採。
㈨綜上所述，尚難認被上訴人有詐欺上訴人致其陷於錯誤簽約之情事，則上訴人以陷於錯誤、遭詐欺為由撤銷系爭契約，即屬無據。
六、上訴人以被上訴人違約為由，主張解除系爭契約，經查：依系爭契約第參項甲方（即被上訴人邑貝貝公司）對乙方（即上訴人）之義務為：「一、乙方向甲方購置之超級eMallGｏ電子網路平台作業系統軟硬體之完成架設及維護，架設地點僅限於乙方eMallGｏ伊摩爾寬頻網店總站及其分銷網店。二、乙方應指派業務幹部不定期全省巡迴輔導各站台之運作：：」之約定，顯見被上訴人所負契約義務主要在於完成eMallGｏ之基地台及系統架設，以及站台運作之輔導、企業識別系統之設計及規劃、提供各項文宣、廣告促銷：：等事宜，而被上訴人辯稱已依約完成該基地台及系統之架設，並數度派員南下輔導上訴人客戶之開發，且數度刊載包括上訴人營業處所電話之廣告於報紙等情，業據被上訴人伊摩爾公司提出照片、出差旅費報告表、訪談聯繫記錄表、廣告刊登費用明細表、報紙廣告等件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人並未拒絕透天住宅客戶之開發、安裝事宜，已如前述，亦難認被上訴人有何債務不履行之情事。是上訴人以被上訴人違約為由主張解約，亦無可採。
七、另查證人即相類似參予投資之人謝祥淞、董評證均到場證稱：給付款項一部分是軟硬體設備，其他是經銷權利金，設備已給，被上訴人有派員駐點服務過，等語（見本院九十一年十二月四日筆錄），另外參與投資成功之 沈柏諺 則證稱：「加入時只有中華電信，推廣時各大財團加入競爭，我改變行銷模式及運作，直接在網路購物商城找利潤」「被上訴人公司有幫忙做系統結構、店面、行銷推廣，一個月開一至二次會」「商業軟體是讓客戶養成到我網站來消費」等語（見本院九十二年一月二十二日筆錄），而被上訴人伊摩爾公司原任協理 侯景清 、經理 蘇信泓 亦到場證稱：邑貝貝公司提供技術及工程，伊摩爾公司負責業務推廣，因採用中華電信系統，只做室內局部佈線，不做局外線路，故不需第一類電信執照，有給過洪銓和資料，做過服務，建議他以住宅大樓為主軸，彰化地區以透天厝較多，最後決議以連線十戶為限，網路開放，他無法突破客源，建議以電子商務做突破，他都未配合，等語（見同上筆錄），探究本件上訴人投資失敗原因，本件上訴人未向彰化當地註冊公司，聘請員工及業務人員，因網路競爭網路泡沫化後，未能轉型經營之型態所致，尚難認定上訴人有何意思表示錯誤或被上訴人有何詐欺。
八、從而，上訴人主張被上訴人違約，系爭契約因被上訴人自始給付不能而無效，請求被上訴人依民法第二百四十七條負損害賠償責任，並以陷於錯誤或遭詐欺及違約為由，撤銷或解除系爭契約，請求被上訴人回復原狀，返還上訴人已支付之現金八十五萬元，及以上訴人為發票人、付款銀行為彰化市第一信用合作社、面額各為一十五萬元之支票三張，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十一日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官黃嘉烈右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年三月十二日
書記官倪淑芳